Direito Constitucional.

               Direito Constitucional

O Direito é uma ciência. Por isso, comporta subdivisões em sua estruturação. Tais subdivisões tem por objetivo assegurar a assimilação e inteligência de seu conteúdo, posto que o Direito é uno, isto é, indivisível.

Logo, de se deixar bem claro que as subdivisões da ciência jurídica só têm razão de existir par facilitação didática.

Daí, o Direito Constitucional pode ser classificado como ramo do direito público, pois se refere de modo direto à organização e funcionamento do Estado, tendo como norma básica a Constituição.

Neste sentido, entende Alexandre de Moraes:

" O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e funcionamento do estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política."

Para José Afonso da Silva:

"O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado."

Muito importante também a lição de Ferreira Filho para o qual:

"Direito Constitucional como ciência é o conhecimento sistematizado das regras jurídicas relativas à forma do estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua ação".

- Em suma: o Direito Constitucional é um conjunto de normas fundamentais para que ocorram:

- Organização do Estado

- Divisão dos Poderes;


- Forma de Governo;


- Forma de Estado;


- Regime Político;


- Sistema de Governo;


- Competências dos órgãos;


- Limitações dos órgãos;


- Garantia dos direitos fundamentais;


- Garantia dos direitos coletivos.

- Objeto do Direito Constitucional

O Direito Constitucional tem por objeto o conjunto de normas fundamentais da organização do Estado, isto é, de toda a estrutura estatal, englobando a forma de Governo, a forma de Estado, o regime político, o sistema de Governo, a Separação dos Poderes, além da atuação de seus órgãos, bem como suas limitações e os direitos e garantias fundamentais do homem.

Para Alexandre de Moraes, o objeto desse ramo do Direito é a constituição política do Estado, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão dos direitos e garantias fundamentais.

- Conteúdo do Direito Constitucional

Seguindo os ensinamentos do eminente jurista e professor José Afonso da Silva, o conteúdo cientifico do Direito Constitucional está divido em três aspectos distintos.

Logo, o Direito Constitucional pode ser classificado em:

- Positivo ou Particular;

- Comparado;

- Geral.

- Direito Constitucional Positivo/ Particular/ Especial

Seu objeto é a interpretação, a critica e a sistematização das normas constitucionais vigentes em determinado Estado.

Por exemplo:

- Direito Constitucional do Brasil;

- Direito Constitucional da Alemanha;

- Direito Constitucional da Inglaterra.

- Direito Constitucional Comparado

Traça uma analise a partir do estudo de duas ou mais Constituições ou tipos de Constituição para obter como resultado uma comparação das normas positivas, bem como os dados sobre semelhanças e diferenças entre os ordenamentos jurídicos, serviindo ou não posteriormente como um paradigma.


- Direito Constitucional Geral

Utiliza das determinações positivas, peculiares ao Direito Constitucional de diversos Estados, estabelecendo conceitos, princípios e tendências em geral.

Constituem seu objeto o próprio conceito de Direito Constitucional, seu objeto genérico, seu conteúdo, suas relações com outras disciplinas, suas fontes, a evolução do constitucionalismo, as categorias gerais do Direito Constitucional (Conceito, classificação, formação, mudanças, extinção, defesa, natureza de suas normas, estrutura normativa), hermenêutica, interpretação e aplicação das normas constitucionais, a teoria do poder constituinte, etc.

- Conceito de Constituição

O termo constituição significa o ato de constituir, estabelecer, firmar. É o modo pelo qual se constitui alguma coisa, um ser vivo, um agrupamento.

Em termos jurídicos, a Constituição é uma norma de ordem superior a qual expressa a forma, o regime, a estrutura, a organização do Estado, a separação dos Poderes, os direitos e garantias individuais e outros assuntos de relevante interesse social.

Em síntese: cabe a Constituição a criação do Estado.

- Nas palavras de Alexandre de Moraes:

"Lei fundamental e suprema de um Estado, que contem normas referentes à estruturação do estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos."


- José Afonso da Silva, assim conceitua o que seja uma Constituição:

"Constituição é lei fundamental de um Estado, a qual organiza os seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma do seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, os estabelecimentos de seus órgãos e limites de sua ação."

- Objeto da Constituição

O objeto da Constituição foi evoluindo de acordo com as evoluções sociais, políticas e econômicas, de modo que atualmente, em principio o objeto das Constituições estão estruturados da seguinte forma:

- Estruturação do estado;

- Organização dos Poderes e seus órgãos;

- Disposição sobre o modo de aquisição de poder e a forma de seu exercício;

- Limitação da atuação do poder;

- Proteção aos direitos e garantias dos indivíduos;

- Fixação do regime político;

- Fixação e disciplina das finalidades sociais e econômicas do Estado;

- Determinação dos fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais do Estado.

- Elementos da Constituição

Mais uma vez, recorremos ao eminente Professor José Afonso da Silva para encontrar os elementos da Constituição. Estes podem ser fracionados em cinco categorias, a saber:

- Elementos Orgânicos;

- Elementos Limitativos;

- Elementos Sócio- Ideológicos;

- Elementos de Estabilização Constitucional;

- Elementos Formais de Aplicabilidade.

- Elementos Orgânicos

São as normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder.

Na CF/ 88, temos por exemplo:

- Título III- Da Organização do Estado;

- Título IV- Da Organização dos Poderes;

- Título V, Capítulos II e III- Das Forças Armadas e Da Segurança Pública;

- Título VI- Da Tributação e do Orçamento.

- Elementos Limitativos

Possuem essa denominação, tendo em vista serem elementos que limitam a ação dos poderes estatais. São representados pelos direitos e garantias fundamentais, como por exemplo, o Título II da Constituição Federal/ 88, ressalvado o Capitulo II, Dos Direitos Sociais.

- Elementos Sócio-Ideológicos

Revelam o caráter de compromisso entre o Estado individualista e o Estado Social intervencionista, de que são exemplos, na Constituição pátria, O Capítulo II, do Título II- Dos Direitos Sociais; o Título VII- Da Ordem Econômica e Financeira; o Título VIII- Da Ordem Social.

- Elementos de Estabilização Constitucional

Tais elementos dispõem sobre a solução dos conflitos constitucionais, sobre a defesa da Constituição, a defesa do Estado e das suas Instituições Democráticas de Direito, a Intervenção, o Processo de Emenda Constitucional, a Jurisdição Constitucional, dentre outras.

- Elementos Formais de Aplicabilidade

Os elementos formais de aplicabilidade são os responsáveis por estatuir as regras de aplicação das Constituições, como no Preâmbulo, em dispositivos que contém as cláusulas de promulgação, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias- ADCT, etc.

- Classificação das Constituições

A classificação das Constituições é um tema que gera algumas polêmicas perante os doutrinadores. Entretanto, de modo geral, as Constituições são classificadas segundo os critérios abaixo enumerados.

a) Quanto ao conteúdo:

- Materiais

Entende-se por Constituição Material, "lato sensu" aquela que identifica-se com a organização total do Estado e seu regime político. A Constituição Material, "stricto sensu", compreende as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não em um documento escrito, regulando a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais.

- Formais

A Constituição é classificada como Formal se peculiar o modo de existir do Estado, reduzido, de modo escrito a um documento solene estabelecido pelo Poder Constituinte, cuja alteração só se dá mediante processos e formalidades especiais pré-estabelecidos.

b) Quanto à Forma:

- Escritas

O conjunto de regras codificado e sistematizado em documento único, visando fixar a organização fundamental é tido como sendo uma Constituição Escrita.

A Constituição Escrita é fruto da elaboração de um documento fundamental escrito que é levado ao topo da pirâmide da chamada hierarquia das leis ou pirâmide normativa, sendo considerada a lei maior do Estado.

- Não-Escrita

É o conjunto de regras não compactadas em um texto solene. Está baseado em diversas leis, que por sua vez são esparsas. Também pode ser baseadas em outras fontes do direito como nos costumes, nas convenções e na jurisprudência.

Ex: Constituição Inglesa


c) Quanto ao Modo de Elaboração:

- Dogmática

A Constituição Dogmática é elaborada por um órgão constituinte. Sintetiza os dogmas, as idéias fundamentais da teoria política daquele dado momento. Tem como característica ser sempre escrita.

- Histórica

Como explica o próprio nome, a Constituição Histórica é fruto do evoluir dos fatos históricos de um determinado povo. Ao contrário da Constituição Dogmática, a Constituição Histórica não é escrita.

d) Quanto à Origem:

- Promulgadas/ Populares ou Democráticas

Sua origem é um Órgão Constituinte, composto de representantes do povo, como ocorreu nas Constituições pátrias de 1891, 1934, 1946 e 1988.

- Outorgadas

Na Constituição Outorgada não há nenhuma participação popular, cabendo ao governante ou pessoa por ele designada impor a Constituição, tal qual ocorreu no Brasil nas Constituições de 1824, 1937, 1967 e 1969.

Cabe mencionar uma observação, posto que para alguns doutrinadores, como Moraes, na classificação quanto a origem, pode existir também as denominadas Constituições Cesaristas, nas quais, não obstante outorgadas, dependem da ratificação popular por meio do referendo.

e) Quanto à Estabilidade:

- Imutável

Qualquer alteração é expressamente vedada pelo ordenamento jurídico. É verdade que existem dispositivos constitucionais pátrios que são parcialmente imutáveis, aonde estão previstas certas limitações materiais como é o caso das Cláusulas Pétreas, dispostas no Artigo 60, § 4º da CF/88 e limitações temporais, nos quais, existem certos prazos em que não haver nenhum tipo de atuação do constituinte reformador. Exemplo disso ocorreu na Constituição de 1824 que vedada a reforma em seu texto antes do decurso de 4 anos de seu advento.

- Rígida

A alteração se dá mediante instauração de processo legislativo solene e dificultoso do que o existente para a elaboração das demais espécies normativas, exigindo formalidades especiais, como o quorum qualificado.

- Flexível

Sua alteração se processa de maneira idêntica ao processo legislativo utilizado para a elaboração das leis ordinárias. Via de regra é uma Constituição Não-Escrita

Com relação à estabilidade, existem ainda as Constituições Semi- Rígidas ou Semi- Flexíveis, que possuem ambos os aspectos, ou seja, possuem o caráter da rigidez mesclado com a flexibilidade.

Portanto, a parte flexível poderá ser alterada pelo processo legislativo ordinário. Já a parte rígida somente poderá ser modificada por processo legislativo especial.

No caso especifico da Constituição Brasileira, doutrinadores, como Alexandre de Moraes, a classificam como sendo uma Constituição Super- rígida, posto que em regra pode ser alterada por processo legislativo diferenciado, mas em alguns particulares é imutável, tal qual ocorre com as Cláusulas Pétreas (Art. 60, § 4º).

f) Quanto à Extensão e Finalidade:

- Analíticas/ Prolixas/ Dirigentes

As Constituições Analíticas são aquelas extensas, longas, inchadas, por apresentarem um rol extenso de normas programáticas, tratando de matéria não essencialmente constitucional. Nesse tipo de constituição são examinados e regulamentados todos os assuntos considerados relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado.

- Sintéticas/ Sucintas/ Negativas/ Garantia

Prevêem somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder mediante estipulação de direitos e garantias fundamentais, como ocorre na Constituição Norte Americana


- As Cláusulas Pétreas da Constituição Federal:


Com o crescimento populacional universal e a evolução social dos povos nasceu naturalmente a necessidade de organização das tribos existentes. Depois, em função dos interesses e necessidades de cada tribo, foram se formando os grupos de tribos, sempre aglutinados em volta de regiões territoriais mais favoráveis à sobrevivência e sob as lideranças geralmente imposta pela força e ou poder.

Com o tempo as civilizações foram se desenvolvendo e tornou-se oportuno fixar regras de convivência social e política, aceitáveis por todos ou impostas pelos grupos mais fortes.

Mas, com a proliferação de normas, surgiu também a necessidade de estabelecer uma lei suprema que definisse a estrutura; os princípios políticos; os poderes e os direitos dos governantes e dos governados.

Assim, modernamente, depois de uma longa e violenta transição, a grande maioria dos países e territórios autônomos estabeleceu sua Constituição, também conhecida como Lei Fundamental ou Carta Magna.

- A Constituição

As Constituições são um conjunto de normas que definem a política, princípios e estrutura de governo de um povo.

Em se tratando de Lei Fundamental suas disposições não podem ser conflitadas pelas legislações inferiores, ou seja, uma vez promulgadas as demais normas deverão guardar absoluta sintonia com os seus mandamentos.

As Constituições são criadas por um poder constituinte, portanto, podem decorrer do poder de força conquistado em uma guerra, ou revolução, ou ainda podem se ancorar no exercício da soberania popular na indicação de uma Assembleia Constituinte nos regimes democráticos.

- Assembleia Constituinte

A Assembleia Constituinte, em geral, é um orgão colegiado que, investido de tais poderes, se reúne com o objetivo de discutir, redigir ou reformar uma constituição, fixando, entre outras diretrizes, a ordem político-institucional de um Estado.

A Assembleia Constituinte também estabelece na Carta Magna a estrutura e regime de governo, além de fixar os pontos cardeais da competência, prerrogativas e direitos dos poderes executivo, legislativo, judiciários e seus respectivos organismos.

O objetivo final das Constituições é alcançar o desenvolvimento, a paz e a felicidade do povo viabilizando um perfeito funcionamento da sociedade em suas várias vertentes.

A Assembléia Constituinte, por ser um órgão extraordinário, é dissolvida a partir da data de início da promulgação da constituição ou da sua reforma.

- Poder Constituinte:

São duas as classes do Poder Constituinte. A primeira, denominada de Poder Constituinte Originário, tem a missão de redigir a Constituição. A segunda, denominada de Poder Constituinte Derivado ou Reformador, tem a função de emendar ou reformar a Constituição existente.

O Poder Constituinte Originário, diferentemente do Poder Constituinte Reformador, não se submete a qualquer limitação ou controle. Ou melhor, se encontra absolutamente livre para inserir no bojo da lei fundamental quaisquer disposições que julgar justas e oportunas. Isso porque sua força decorre do exercício de um poder de fato insuperável.

O Poder Constituinte Reformador, por outro lado, não pode tudo, só poderá exercer seus poderes de atualizar a Carta Constitucional dentro dos limites nela traçados.

- Acórdão do STF:

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito do Poder Constituinte:

"A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente chamado de 'originário') não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas." (ADI 2.356-MC e ADI 2.362-MC, Rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto, julgamento em 25-11-2010, Plenário, DJE de 19-5-2011.)

- Emendas Constitucionais

No Brasil o Congresso Nacional detém o Poder Constituinte Derivado ou Reformador, que abrange as prerrogativas de modificar, implementar ou retirar dispositivos da constituição.

Respeitados os termos da Constituição Federal, são possíveis emendas que visem atualizá-la em sintonia com os seus princípios e mediante o atendimento do quorum diferenciado em relação às normas ordinárias.

A proposta de emenda constitucional, entretanto, somente poderá submetida ao Congresso Nacional, se for proposta pelos membros da Câmara dos Deputados; ou Senado Federal; ou Presidente da República; ou Assembleias Legislativas das unidades federativas, depois de atendidos os demais requisitos de legitimidade e representatividade.

Confira:

Constituição Federal - Art. 60.

A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

- Quorum de Votação das Emendas Constitucionais

Resolvida a fase de proposição, a emenda constitucional deverá ser discutida e votada pela Câmara dos Deputados, em dois turnos, e pelo Senado Federal também em dois turnos, separadamente, e somente será aprovada se obtiver em cada uma destas casas legislativas pelo menos três quintos dos votos dos seus respectivos membros.

Se aprovada, a emenda constitucional será promulgada pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal recebendo a numeração de ordem.

Para garantia da legitimidade da representação democrática na discussão e votação, a Constituição Federal não poderá sofrer emendas durante a vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

Confira:

Constituição Federal - Art. 60.

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

- Vedação explícita

Entretanto, apesar de bem definidos os poderes e as condições formais para se promover uma alteração constitucional, a Carta Magna brasileira, no seu artigo 60 § 4º - veda expressamente a deliberação sobre emendas constitucionais que possam permitir a abolição das seguintes Cláusulas Pétreas.

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

- Cláusulas Pétreas

A expressão "Cláusulas Pétreas" tem a função de garantir a continuidade de preceitos que foram insculpidos pelo Poder Constituinte Originário como valores fundamentais duradouros que, se removidos ou alterados na sua essência, poderiam afetar a identidade do projeto político idealizado pela supremacia da vontade de um povo.

Enfim, são as Cláusulas Pétreas que asseguram limites ao poder constituinte reformador, ou seja, que não permitem mudanças substanciais naquelas disposições que a própria Carta Constitucional menciona.

É certo que eventualmente até mesmo o texto das Cláusulas Pétreas poderia ser alterado pelo Poder Reformador, contudo, apenas quando estas alterações se destinarem a acrescentar novas Cláusulas Pétreas; ou potencializar o poder das existentes, mas, em nenhuma hipótese para ferir ou anular o núcleo da sua vocação original.

- Forma federativa de Estado

No Brasil foi adotado o sistema político federativo. A Federação é um Estado soberano composto por diversas entidades territoriais autônomas dotadas de governo próprio.

A Constituição Federal inclui a forma federativa de governo entre as Cláusulas Pétreas.

Portanto, é vedado ao Poder Constituinte Reformador, por exemplo, alterar a forma federativa, mas é importante salientar que, obedecidos os procedimentos próprios previstos, não há qualquer vedação para, uma eventual divisão, união ou ampliação dos Estados membros.

- Voto direto, secreto, universal e periódico

Também é imutável o sistema de voto direto, onde cada cidadão devidamente alistado tem o seu direito ao voto de forma secreta, universal e periódica.

A expressão "secreto" refere-se ao direito que o eleitor tem de não revelar seu voto, embora possa fazê-lo se o quiser.

"Universal" quer dizer que se dirige a todos os cidadãos com o mesmo valor, salvo as restrições também constitucionais (CF art. 14).

E, " periódico" implica na realização de oportunidades (eleições) periódicas para que o cidadão possa manifestar sua vontade pelo voto.

- A separação dos poderes:

A separação dos poderes também é inalterável já que é a forma de organização do Estado pelo qual os três poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, em sintonia, dividem a realização das funções básicas do Estado com independência e harmonia.

- Os direitos e garantias individuais:

Deve ser observado que o Poder Constituinte Originário vedou a possibilidade de abolição dos direitos e garantias individuais, deixando de fora os direitos sociais e coletivos.

Entretanto, é oportuno registrar que alguns dos direitos sociais e coletivos, por extensão do seu sentido e objetivo, abarcam direitos individuais do cidadão.

Assim, neste casos e por esta razão, ainda que eventuais, também poderão se revestir da proteção extraordinária.

Confira:

Constituição Federal - Art. 60.

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

- Acórdãos do STF:

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre aos limites materiais, circunstanciais e temporais do Poder Constituinte Reformador (ou derivado):

"O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, § 2º e § 3º, da CF, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos parágrafos 1º, 4º e 5º do aludido artigo." (RE 587.008, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-2-2011, Plenário, DJE de 6-5-2011, com repercussão geral.)

- Controle da Constitucionalidade

A constitucionalidade das normas de uma forma geral, portanto também das emendas constitucionais, está sujeita ao controle dos poderes executivo e legislativo quando se trata de controle político e do poder judiciário quando se tratar de controle judicial.

O Poder Legislativo (Congresso Nacional) também pode exercer o seu controle político da constitucionalidade pela via da Comissão de Constituição e Justiça que examina os projetos de leis antes que cheguem ao plenário. Estas são hipóteses de controle preventivo.

Já o Poder Executivo (governo) pode exercer o controle político da constitucionalidade da legislação no que se refere às normas que dependerem da sanção presidencial, pelo uso do veto jurídico, sob o fundamento de inconstitucionalidade.

Mas é o Poder Judiciário (juízes e tribunais), que exerce o controle repressivo, ou seja, controla as leis sancionadas, promulgadas e publicadas. Note-se que em alguns casos atua para atender aos pedidos manejados pelo Poder Legislativo e ou Poder Executivo.

Oportuno registrar que no controle da constitucionalidade judicial o Supremo Tribunal Federal detém a competência originária para processar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade de leis e atos normativos federais e estaduais e de constitucionalidade de leis e atos normativos federais.

Confira:

Constituição Federal

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

- Acórdãos do STF

"O STF já assentou o entendimento de que é admissível a ação direta de inconstitucionalidade de emenda constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, § 4º, da CF). Precedente: ADI 939 (RTJ 151/755)." (ADI 1.946-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 29-4-1999, Plenário, DJ de 14-9-2001.)

"Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam." (RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-5-2007, Primeira Turma, DJ de 29-6-2007.) No mesmo sentido: ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 10-6-2010, Plenário, DJE de 15-2-2011.

- Efeitos e Restrições Legais:

Finalizando estes sintéticos comentários sobre o subtema jurídico "Cláusulas Pétreas" não se pode deixar de observar o que a lição dos doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino registra sobre os efeitos da ação declaratória de inconstitucionalidade:

"Esses efeitos decorrem da adoção, pelo Supremo Tribunal Federal, da tradicional tese jurídica segunda a qual o ato que desrespeita a Constituição é nulo, írrito desde o nascimento (e não simplesmente anulável) e, como tal, inapto para produzir quaisquer efeitos jurídicos válidos.

Acontece, porém, que a Lei 9.868/1999 trouxe relevante inovação ao controle de constitucionalidade abstrato, ao introduzir em nosso sistema de direito positivo a possibilidade de utilização da modulação (ou manipulação) temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade emanada do Supremo Tribunal Federal, na forma estabelecida no seu art. 27:

Confira:

Lei nº 9.868/99.

Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.


- Princípios Constitucionais Fundamentais:


O estudo do direito constitucional, cujo objeto central é a Constituição, se mostra como requisito fundamental para qualquer pessoa que pretenda conhecer e ter respeitados seus direitos, dentro da sociedade em que vive. E isso ocorre porque, via de regra, os Estados, implementam Constituições em seus respectivos ordenamentos jurídicos.

Há que se fazer aqui um parênteses para delinear alguns termos ou expressões originários da Teoria Geral do Estado, imprescindíveis para a compreensão do tema proposto.

Logo, Estado pode ser entendido como uma sociedade politicamente organizada, com território e povo, sobre os quais este opera através de sua soberania para atingir certos objetivos ou metas.

Por consequência lógica, a soberania, o território, o povo e os objetivos constituem os elementos estruturadores do Estado. Entretanto, Estado não é sinônimo de nação. Esta, por sua vez é um grupo de pessoas ligadas por dados e acontecimentos comuns, como a historia, a religião, a língua, os costumes e a cultura em geral.

Também não se confunde com a ideia de país, que é o lugar, o espaço onde se fixa o povo, ou seja, é o elemento espacial do Estado: o território. Assim, o nome do Estado brasileiro é Republica Federativa do Brasil e o nome do país é Brasil.

Canotilho, um dos mais importantes constitucionalistas de todos os tempos, afirmou que uma Constituição é a lei fundamental, maior e suprema de determinado Estado. Afirmou ainda que em tal documento estão contidas as normas referentes à estruturação do Estado, bem como, a formação dos Poderes Públicos, a forma de governo, a aquisição do poder de governar, a distribuição de competências, os direitos e garantias e os deveres de cada cidadão. A Constituição é também a lei pela qual se individualiza os órgãos competentes para a confecção das normas jurídicas, legislativas ou administrativas.

Em suma: o ordenamento jurídico estatal é realizado como se fosse uma pirâmide, isto é, em seu topo, a lei suprema, representada pela Constituição. Abaixo, as demais normas jurídicas, obedecendo à hierarquia das normas jurídicas, que encontram sua validade e fundamento na Lei Maior.

O Brasil, ao longo de sua história, teve oito Constituições, cada qual delas, retratando o período pelo qual o Estado atravessava.

A Constituição de 1824, outorgada por Dom Pedro I, após dissolução da Assembléia Constituinte de 1823, tinha como sua principal fonte a doutrina constitucionalista conservadora da França. Adotava a teoria esquematizada por Montesquieu, como também implantou o Poder Moderador, este atribuído ao Imperador, que podia vetar qualquer projeto de lei, aprovado pelo Legislativo, além do que podia suspender qualquer membro do Judiciário.

Em 1891, após a Proclamação da Republica (1889), foi decretada e promulgada uma nova Constituição pelo Congresso Constituinte de 1891. Tal Constituição foi fortemente influenciada pelos Estados Unidos e pela vizinha Argentina. Dentre suas características, destacam-se a institucionalização do Estado Brasileiro como Republica Federal, o sistema de governo presidencialista, o sufrágio universal, com voto descoberto, para os brasileiros, do sexo masculino, alfabetizados e maiores de 21 anos.

Em 1934 foi promulgada pela Assembléia Nacional Constituinte mais uma nova Constituição, Carta que ficou conhecida como a Constituição da República Nova, já que desde a Revolução de 1930, Getúlio Vargas, Chefe do Governo Provisório, governava o país via Decreto. Dessa vez, seguiu-se o modelo da Constituição alemã de Weimar e a Constituição Espanhola de 1931, trazendo como inovações o voto secreto e o sufrágio feminino, a Justiça do Trabalho, bem como, os primeiros direitos trabalhistas, elevados em nível constitucional, como repouso semanal, férias remuneradas, jornada de 8 horas, etc. Em 1937 (Estado Novo), houve a centralização do poder nas mãos de Vargas.

Em 1946, portanto, após o final da II Guerra Mundial, da qual participou o Brasil, foi promulgada pela Assembléia Nacional Constituinte mais uma nova Carta Magna, que em linhas gerais, ficou conhecida como a Constituição Populista, cujo maior objetivo era o da promoção da a redemocratização do país.

A Constituição de 1967 foi elaborada sob pressão dos militares que aquela época governavam o país. Trata-se de uma Carta Maior semi-outorgada, vez que fora elaborada pelo Congresso Nacional, mediante a atribuição da função de poder constituinte originário, ou seja, soberano, ilimitado, inicial e incondicionado, através do Ato Institucional nº 4.

Outorgada em 1969, a Constituição de 1967 recebeu nova redação, via emenda decretada pelos Militares. Todavia, os Constitucionalistas a consideram como uma nova Constituição.

Nos dizeres de José Afonso da Silva, teórica e tecnicamente a EC nº 1 à Constituição de 1967 não era uma emenda, mas sim uma Constituição. A emenda foi utilizada como um mecanismo de outorga, posto que se promulgou verdadeiramente um texto integralmente reformulado, a começar pela denominação que se lhe deu: Constituição da República Federativa do Brasil, ao passo que na Lei Fundamental de 1967, escrito estava Constituição do Brasil.

Outras vinte e cinco emendas à Constituição de 1969 ocorreram, além da EC 26, de 27/11/1985, que convocou Assembléia Nacional Constituinte para a elaboração da nova Constituição que a substituiria. Mas, um detalhe: a EC 26 de 27/11/1985 é em verdade um ato político e não uma emenda propriamente dita, justamente por convocar a Assembléia Nacional Constituinte, para a elaboração de uma nova Constituição.

Finalmente, em 1988 a Assembleia Nacional Constituinte promulgou a atual Constituição da República Federativa do Brasil, dando forma ao regime político e jurídico vigentes. É tida como um diploma legal avançado, de relevante importância como modelo de inspiração para outros Estados, porém dotada de algumas peculiaridades, como por exemplo, a atribuição do "status" de ente federado aos municípios, ao lado da União, dos Estados membro e do Distrito Federal.

Cabe lembrar que àquela ocasião, o constituinte lutava contra qualquer tipo de censura, uma vez que se pretendia sepultar o regime militar, dando origem, então, a uma série de direitos e garantias para o cidadão. Como principais características, mantiveram-se o sistema de governo presidencial, a forma de Estado federalista e a República como forma de Governo, bem como a harmonia dos Poderes. O voto popular (direto e secreto), facultativo para os maiores de 16 anos e menores de 18 e para os maiores de 70 anos de idade, para os cargos de Presidente e Vice- Presidente da República, Governador e Vice- Governador, Prefeito e Vice- Prefeito, Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual, Vereador, além dos representantes do Distrito Federal, a saber Governador e Deputado Estadual.

Ampliou-se a divisão administrativa do país que passou a contar com 26 estados federados e um distrito federal. Inovou ao dedicar um capítulo destinado ao meio ambiente, ampliou os direitos sociais e as atribuições do poder público, instituiu a ordem econômica baseada na função social da propriedade e a liberdade de iniciativa, limitada pelo intervencionismo estatal, acabou com a censura nos rádios, televisões. rádios e demais meios de comunicação.

Sua estrutura é também diferente e inovadora, onde estão presentes 250 artigos na parte permanente e 94 na parte transitória (ADCT), distribuídos em títulos, capítulos, seções, subseções, conforme se segue:

- Dos Princípios Fundamentais (Art. 1º ao 4º da CF/ 88);

- Dos Direitos e Garantias Fundamentais, onde se contempla os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais dos trabalhadores, a nacionalidade, os direitos e partidos políticos (Art. 5º ao 17 da CF/88);

- Da organização do Estado;

- Da Organização dos Poderes;

- Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas;

- Da Tributação e do Orçamento;

- Da Ordem Econômica e Financeira;

- Da Ordem Social;

- Das Disposições Gerais.

Assim, o objetivo do presente trabalho, após uma breve visita à Teoria Geral do Estado e às antigas Constituições é debruçar sobre os Princípios Fundamentais, tema inserido no Título I, Artigos 1º ao 4º da CF/ 88.

- Os Fundamentos:

O Art. 1º da CF/ 88 assim estabelece:

Art. 1º- A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I- a soberania;

II- a cidadania;

III- a dignidade da pessoa humana;

IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V- o pluralismo político.

Parágrafo Único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos dessa Constituição.

Da leitura do referido artigo, algumas conclusões podem ser apresentadas ao leitor, como a forma de Governo, a forma de Estado e os elementos essenciais para o Direito Eleitoral, adotados pela República Federativa do Brasil

A República é a forma de Governo praticada, idéia esta reforçada pelo próprio constituinte quando menciona a expressão Estado Democrático de Direito, por ser a Democracia uma das características essenciais da República.

Como forma de Estado; o Federalismo.

A título de breve comentário, o Federalismo, historicamente, teve sua origem no Século XVIII, mais precisamente em 1787, com a união das 13 Colônias Inglesas, localizadas à Costa Leste, que haviam declarado independência à Inglaterra, no ano de 1786, e, posteriormente vieram a constituir os EUA.

Após a Guerra de Independência contra a Coroa Inglesa, os Estados Confederados que haviam deixado de ser colônias, travaram a Guerra de Secessão, entre os Estados do Norte (mais industrializados) e os Estados do Sul (eminentemente agrícolas). Dentre a gama de fatores que acabou por desencadear a Guerra, destaca-se a questão do pequeno território de cada colônia, o que proporcionaria facilmente uma nova colonização, tanto por parte da Inglaterra, quanto de outros Estados como a França, a Espanha ou a Holanda.

Em meio a esse receio, surge o Federalismo, pelo qual as 13 Colônias se uniram, dando origem aos EUA. Assim, cada uma das ex- colônias passou a ser um Estado Federado, preservando suas limitações territoriais, adquirindo força para se manterem, através da grande autonomia conquistada, ainda que subordinadas ao Governo Central (Governo Federal).

O Brasil, inspirado no modelo Norte- americano, implementou o Federalismo, adaptado à realidade de suas províncias, evitando qualquer ruptura e anseios das guerrilhas, como por exemplo, a Guerra Faropilha, travada no sul,

Outro ponto que não se pode perder de vista, apesar de não explicitado no artigo mencionado, diz respeito ao sistema ou regime de governo.

A CF/88 prevê o sistema ou regime de governo Presidencialista, no qual, uma única autoridade, o Presidente da República, exerce a função executiva, sendo simultaneamente Chefe de Governo e Chefe de Estado, respeitando a independência do Executivo e do Legislativo.

O Parlamentarismo (modelo que não é adotado pelo Brasil) é um dos principais regimes ou sistemas de Governo conhecidos no mundo. Nele, duas ou mais autoridades exercem o Poder Executivo, como Chefe de Estado e outra como Chefe de Governo, caracterizando-se pela dependência do Executivo em relação ao Legislativo.

Em ambos os sistemas, o Chefe de Governo é quem estabelece as diretrizes políticas do Estado e o Chefe de Estado é quem representa a unidade nacional e defende o pacto federativo.

Com relação à soberania, à cidadania, à dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, isto é, os demais fundamentos ou opções fundamentais escolhidas pelo Brasil, mencionados no Art. 1º da CF/ 88, algumas considerações se fazem pertinentes:

Em primeiro lugar, os fundamentos são verdadeiras bases da Constituição. São as garantias. Explicando melhor: quando do nascimento da atual República Federativa do Brasil (05/10/1988), os valores acima elencados já existiam. Logo, os fundamentos não são normas de conteúdo programático, estas dotadas de eficácia limitada, por dependerem da expedição de uma lei futura, na qual, o legislador integra-lhe a eficácia, conferindo-lhe, então, a capacitação para os interesses anteriormente visados, tal qual ocorre com os objetivos traçados pela CF/88 (Art. 3º).

Entende-se por soberania o poder político caracterizado pela independência (face externa) e pela supremacia (face interna). O poder político, a independência e a supremacia, respectivamente significam: a possibilidade do uso da força legitima; a independência perante a comunidade internacional e o reconhecimento interno como o maior.

Todavia, soberania e autonomia são conceitos bem destintos.

A soberania, conforme já mencionado é caracterizada pelo poder político independente e supremo.

Já autonomia é uma margem de liberdade, escolha, conferida aos demais entes que não a União.

Verifica-se a cidadania quando são concedidos direitos políticos à população, acrescido da possibilidade do efetivo exercício deste direito pelo povo, sem prejuízo do exercício dos demais direitos, mediante o acesso ao conhecimento necessário para que haja a participação democrática.

Nos dizeres de Alexandre de Moraes, dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável pela própria vida e traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que o estatuto jurídico deve assegurar.

Dessa forma, uma garantia preserva os indivíduos contra situações desumanas e, ou degradantes, tais como a escravidão, a tortura e porque não a miséria, fenômenos este que assolam até hoje o Brasil.

Por dignidade da pessoa humana diz-se também, o compromisso da Constituição de 88 em assegurar aos indivíduos, uma vida digna, ainda que minimamente, através da concessão dos direitos à saúde, alimentação, educação, transporte, moradia, dentre outros.

O fundamento valor social do trabalho e o fundamento livre iniciativa, refletem a ordem econômica instituída na República. Indica ainda, que a intervenção do Estado na economia se opera de forma mínima e somente em casos especiais, afastando, inclusive, qualquer ligação com o comunismo, eis que ao trabalhador é garantido o direito de receber remuneração condizente e digna ao seu trabalho. Quanto à livre iniciativa (iniciativa privada) é garantido ao empreendedor a liberdade de se organizar na busca do lucro, respeitados os ditames legais.

Por fim, o pilar representado pelo pluralismo político, assegura à existência de vários partidos políticos, além da liberdade e diversidade de convicções e crenças filosóficas, garantido a existência de liberdade para associação, manifestação e discussão de vários modos.

- Os Poderes:
O Art. 2º da CF/88 trata da divisão dos Poderes dentro do Estado brasileiro, o qual consagra a Teoria da Separação dos Poderes, sistematizada por Monstesquieiu e o Sistema de Freios e Contrapesos ("Checks and Balances").

Diz o referido artigo:

Art. 2º- São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Nota-se que a referida divisão é fictícia, de natureza teórica e funcional, pois o Estado é uno e indivisível.

Logo, cada Poder tem sua função predominante, típica ou essencial. No caso do Legislativo, sua função é a produção de leis, ou seja, legislar. Ao Executivo cabe a aplicação da lei, satisfazendo necessidades e administrando os recursos públicos. O Judiciário tem como sua função típica, a função jurisdicional, pela qual, o Estado- Juiz diz o direito, aplicando à lei, ao caso concreto, em uma determinada demanda (lide).

Entretanto, Executivo, Legislativo e Judiciário exercem outras funções de forma atípica (emprego dos Freios e Contrapesos). O exemplo clássico disso é o Executivo legislando, via edição de medidas provisórias.

Outros exemplos também podem ser apontados, como quando o Legislativo julga o Presidente da Republica, nos casos dos crimes de responsabilidade, tal qual preceitua o Art. 86 da CF/88, ou ainda, quando o Judiciário administra seu corpo de servidores, admitidos, mediante concurso público; fazendo aquisições de materiais, serviços e equipamentos, por meio das licitações, etc.

- Os Objetivos:

Conforme já explanado, os objetivos, nada mais são do que normas programáticas (dependem de regulamentação futura), cuja eficácia é limitada, por depender da edição de uma lei regulamentadora de determinado ou daquele assunto.

Para Marcelo Novelino, são chamadas normas programáticas, normas de eficácia limitada, uma vez que dependem da expedição de uma normatividade futura, em que o legislador, integrando-lhes a eficácia mediante lei, dê- lhes capacidade de execução dos interesses visados.

- Art. 3º- Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:


I- Construir uma sociedade livre, justa e igualitária;

II- Garantir o desenvolvimento nacional;

III- Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV- Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Deve-se ficar atento para algumas peculiaridades:

Em primeiro lugar, quando a Constituição fala em erradicação da pobreza e redução da marginalização e das desigualdades sociais e regionais, não quer dizer, em absoluto, que será possível a erradicação das desigualdades sociais e regionais, pois sempre haverá classes mais pobres e classes mais ricas, além do que não há como igualar regiões, pois cada qual tem suas características, como suas tradições, costumes, clima, tipo de vegetação, relevo, etc.

Outro ponto que se deve frisar é que como se tratam de metas a serem alcançadas, o cidadão não pode pleitear na Justiça através de Mandado de Segurança, por exemplo, que o Estado lhe dê um apartamento, em bairro nobre, sobre o argumento de que a CF/88 assegura tal direito, tendo em vista a análise do Art. 3º.

- Os Princípios Internacionais:

O Art. 4º, de importância e utilidade ímpares, foi o responsável pelo estabelecimento dos princípios que serão observados pelo Brasil, ao se relacionar com outros Estados, no plano internacional.

Segundo a Constituição:

Art. 4º- A república Federativa do Brasil, rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I- Independência nacional;

II- Prevalência dos direitos humanos;

III- Autodeterminação dos povos;

IV- Não- intervenção;

V- Igualdade entre os Estados;

VI- Defesa da paz;

VII- Solução pacifica dos conflitos;

VIII- Repudio ao terrorismo e ao racismo;

IX- Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X- Concessão de asilo político.

Parágrafo Único: A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

Em todos esses incisos, nos quais estão expressos os princípios norteadores das relações internacionais seguidos pelo Brasil, pode-se traçar uma correlação entre um e outro, isto é, torna-se praticamente impossível, desvencilhar um de outro, pois são instrumentos imprescindíveis para a realização de qualquer relação jurídica com um outro país.

Logo, devido à sua independência nacional, vale dizer, soberania, o Brasil não tem que se submeter a qualquer outro Estado e concomitantemente a Isso deve respeitar a independência e soberanias alheias. Por questões didáticas, neste momento, há que se lançar o olhar, simultaneamente, nos incisos III, IV, a saber, autodeterminação dos povos e não intervenção, pelos quais, cada Estado, dotado de suas peculiaridades e valores, são responsáveis e tem o direito de criarem suas próprias leis, não se admitindo a ingerência de um Estado nos assuntos internos do outro. Em suma: ao adotar esses princípios, o Brasil afirma que invadirá nenhum outro Estado.

Diferente é a questão do Haiti, país onde o Brasil presta ajuda humanitária, para que o mesmo possa se recuperar da guerra vivenciada nos últimos tempos.

Cabe lembrar que os EUA não seguem esse principio, razão pela qual puderam invadir o Iraque.

Com relação à prevalência dos direitos humanos estabelece a Constituição que o Brasil em suas relações com outros povos e culturas, deve guardar os direitos humanos como prioridade, bem como, deve considerar todos os Estados iguais, independe de suas condições econômicas, políticas e sociais, tal qual preconiza o inciso V do artigo em tela.

No que pertine à defesa da paz a Constituição estabeleceu claramente a exigência pela diplomacia ao invés de conflitos armados para a solução de qualquer controvérsia de âmbito externo, o que é reforçado pelo Principio da Solução Pacifica dos Conflitos (Art. 4º, VII, CF/ 88).

Repudia o terrorismo e o racismo (Art. 4º, VIII). Em linhas gerais, pode-se afirmar que por terrorismo entende-se, o uso de metodologia criminosa e violenta para atingir determinado fim, que via de regra é não-pacifico. Já o racismo seria a pratica de qualquer conduta de exclusão, preferência ou rejeição colocada para um ser humano, devido à sua cor, raça, etnia, descendência, origem, etc. ou que tenha por finalidade a anulação ou restrição do conhecimento, do gozo ou do exercício dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.

O inciso IX do Art. 4º, propõe a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, isto é, propõe um intercambio realizado através do comercio, da tecnologia, da cultura de cada povo, dentre outros.

Por fim, no inciso X do referido artigo 4º está a previsão da concessão de asilo político ao estrangeiro, em virtude de perseguição por ele sofrida, dentro de seu pais ou em um terceiro. Ressalte-se que não pode ser qualquer perseguição, como no caso do estrangeiro que atenta contra a vida de uma autoridade em seu pais e foge para o Brasil.

A perseguição diz respeito às dissidências políticas, a livre manifestação do pensamento ou os crimes contra a segurança nacional, desde que em hipótese alguma configurem crime penal, do ponto de vista comum.


- Controle de Constitucionalidade:

Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação ou compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a Constituição, levando em conta seus requisitos formais ou materiais para que exista a harmonia entre as normas.

- O Princípio da Supremacia Constitucional:

O ordenamento jurídico brasileiro adota o Princípio da Supremacia Constitucional.
Por seu turno, o Principio da Supremacia Constitucional, designa o vértice do sistema jurídico, ou seja, a Constituição é considerada, neste caso, a pedra angular do direito político. Logo, todos os poderes estatais são legítimos, na medida em que a própria Constituição os reconheça e os distribua.

Deste modo é fácil perceber que o Diploma Constitucional pode ser tido como caminho indicativo para todo o sistema infraconstitucional: os próprios entes da federação encontram limites no referido principio, uma vez que tanto o governo federal, quanto os governos dos Estados, bem como os dos Municípios ou o do Distrito Federal não são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela Lei Fundamental.

O Princípio da Supremacia Constitucional, eleito pelo Supremo Tribunal Federal- STF como postulado fundamental, é muitas vezes aplicado para defender a ordem constitucional.

Em suma: a Constituição é a lei suprema do Estado, aonde não pode perdurar nenhuma incompatibilidade de norma hierarquicamente inferior com o estabelecido no texto da Carta Magna, sob pena de exclusão da norma incompatível do mundo jurídico. Ademais, a Constituição é o diploma legal que contém a própria estrutura, organização e as normas fundamentais deste, o que confere grau de superioridade às demais normas jurídicas.

A Constituição aponta os princípios basilares da ordem social, política, econômica e jurídica. Esses princípios, essencialmente dogmáticos, orientam e disciplinam a conduta dos governantes e dos particulares, sendo que a eles se subordinam necessariamente as leis e os atos de governo.

A supremacia constitucional poderá ser material ou formal.

Será material quando o conteúdo de outras normas jurídicas se conformarem aos preceitos constitucionais. Sua base é nitidamente estruturada em razoes político-sociais, não se levando em conta as razoes de natureza jurídica.

O Jurista José Afonso da Silva, em seu Curso de Direito Constitucional Positivo afirma que a supremacia constitucional material é reconhecida até nas constituições costumeiras e flexíveis.

A supremacia constitucional formal se fundamenta na regra da rigidez. Possui um procedimento constitucional especial para que a Carta Magna seja reformulada. Exemplo disso é o "quorum" qualificado para as aprovações de propostas de emendas à constituição.

Ainda, de acordo com José Afonso da Silva:

"Nossa Constituição é rígida. Em consequência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais.
 Nem o Governo federal, nem o Governo dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação nacional só serão válidas se conformarem com as normas da Constituição Federal." (Curso de Direito Constitucional Positivo:São Paulo, 2007).

Visando defender a supremacia da norma constitucional das inconstitucionalidades, a Constituição Federal/88 (rígida) tratou de estabelecer técnica especial, denominada Controle de Constitucionalidade, objeto deste curso.
Para tanto, dispomos de cinco mecanismos diferenciados de Controle de Constitucionalidade das leis ou atos normativos, que serão oportunamente estudados, quais sejam:

- Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), nas modalidades Genérica, Interventiva e por Omissão;

- Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON);

- Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

- O Controle de Constitucionalidade

Para Alexandre de Moraes, controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação ou compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a Constituição, levando em conta seus requisitos formais ou materiais.

Assim, controlar a constitucionalidade é aplicar o Principio da Compatibilidade Vertical pelo qual, se verifica a compatibilidade das demais normas jurídicas, bem como, os atos administrativos com a Constituição, proporcionando a unidade e a harmonia ao sistema normativo.

Justamente neste ponto, pode-se estabelecer um elo de ligação entre a supremacia da norma e a rigidez constitucional. Por ser rígida, há a exigência de procedimento especial para a alteração da constituição, conforme acima mencionado, e, por isso, sobrepõe a norma constitucional às outras normas jurídicas tidas como hierarquicamente inferiores, salvo às emendas constitucionais.

Inconstitucionalidades:

A Constituição vigente no Brasil estabeleceu duas formas de inconstitucionalidades:

- Inconstitucionalidade por Ação;

- Inconstitucionalidade por Omissão.


- Inconstitucionalidade por Ação:

A inconstitucionalidade por ação pode ser formal (orgânica) ou material.

Via de regra, a inconstitucionalidade por ação se dá quando da produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios estabelecidos na constituição.

Tal inconstitucionalidade é resultante da compatibilidade vertical das normas, isto é, uma norma hierarquicamente inferior não poderá contrariar uma cujo grau de hierarquia seja superior. A essa incompatibilidade se denomina inconstitucionalidade da lei ou dos atos do Poder Público.

Tem-se a inconstitucionalidade por ação formal (orgânica) quando os atos do Poder Público são elaborados por autoridades incompetentes ou em desacordo com os procedimentos e formalidades estabelecidos no texto constitucional.

Ocorrerá inconstitucionalidade por ação material quando o conteúdo dos atos violarem dispositivo constitucional.

Nas palavras de José Afonso da Silva:

"... incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos, etc.) com a constituição é o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público, e que se manifesta sob dois aspectos: (a) formalmente, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituição; (b) materialmente, quando o conteúdo de tais leis ou atos contraria preceito ou princípio da constituição." (Curso de Direito Constitucional Positivo:São Paulo, 2007).

No que tange aos requisitos formais de constitucionalidade, a obediência ao processo legislativo para a edição de leis e atos do Poder Público é de fundamental importância.

Os requisitos formais de constitucionalidade são classificados, por sua vez, em:

- Requisitos formais subjetivos (os requisitos estão subordinados às regras de iniciativa. Ao contrariá-los, tem o vicio de iniciativa);

- Requisitos formais objetivos (São presos à regras que regulam outras fases do processo legislativo, tais como a exigência do "quorum" para aprovação de certa matéria).

Os requisitos materiais de constitucionalidade se relacionam à compatibilidade do conteúdo ou objeto da lei ou do ato normativo com a norma constitucional.

- Inconstitucionalidade por Omissão:

A inconstitucionalidade por omissão se dá quando não são praticados atos legislativos ou normativos exigidos pela Constituição, por omissão do legislador.

Mais uma vez recorremos à José Afonso da Silva para ilustrar a questão: a Constituição prevê o direito de participação dos trabalhadores nos lucros e na gestão das empresas, conforme definido em lei, mas, se esse direito não se realizar, por omissão do legislador em produzir a lei aí referida e necessária à aplicação plena da norma, tal omissão se caracterizará como inconstitucional.

Ocorre, então, o pressuposto para a propositura de uma ação de inconstitucionalidade por omissão, visando obter do legislador a elaboração da lei em causa. Outro exemplo: a Constituição reconhece que a saúde e a educação são direitos de todos e dever do estado, conforme os Artigos 196 e 205, mas se não se produzirem os atos legislativos e administrativos indispensáveis para que se efetivem tais direitos em favor dos interessados, aí também teremos uma omissão constitucional do Poder Público que possibilita a interposição da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, estipulada pelo Artigo 103, § 2º.

Art. 103- Podem propor ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade:

§ 2º- Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providencias necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para faze-lo em trinta dias.

Entretanto, dentro do tema Inconstitucionalidade, restam ainda alguns comentários sobre o que seja a Inconstitucionalidade Originária ou Superveniente e a Inconstitucionalidade Total ou Parcial.

- Inconstitucionalidade Originária ou Superveniente:

Entende-se por Originária, a inconstitucionalidade decorrente de um ato violador da Constituição vigente. Por Superveniente, tem-se a que surge quando uma nova norma constitucional dispõe em contrario, relativamente a uma lei ou ato administrativo anterior.

Grande parte da Doutrina afirma que em circunstâncias como esta, não existe uma inconstitucionalidade, mas sim uma revogação, a qual pode se dar de modo total (ab-rogação), parcial (derrogação), ou ainda não ser recepcionada pela Constituição que entrará em vigor.

- Inconstitucionalidade Total ou Parcial:

Será total a inconstitucionalidade quando abranger toda a lei ou todo o ato normativo. Em síntese: como nada poderá ser "salvo", tudo será nulo.

Já a inconstitucionalidade parcial alcança apenas uma parte da lei ou do ato normativo. Então, alguns trechos da lei ou do ato administrativo poderão continuar existindo, posto que não desobedecem a norma constitucional.

- Espécies do Controle de Constitucionalidade:

O controle de constitucionalidade poderá acontecer em dois momentos distintos e por isso, recebe a classificação de controle de constitucionalidade preventivo e controle de constitucionalidade repressivo.

- Controle de Constitucionalidade Preventivo:

Sua finalidade é impedir que alguma lei ou ato normativo dotado de inconstitucionalidade faça parte do ordenamento jurídico. Entretanto, existem algumas restrições ao controle da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo em formação, exercidas pelo Judiciário.

Contudo, ao Parlamentar envolvido no processo legislativo impetre mandado de segurança contra proposta de emenda à Constituição extrapole os limites do Poder Constituinte Derivado ou do projeto de lei que desrespeite as regras constitucionais do processo legislativo (STF, RDA, 138/158 e MS 24.041).

Vale dizer que o Supremo Tribunal Federal- STF não tem admitido mandado de segurança quando o pedido estiver fundamentado pela violação das disposições regimentais das Casas Legislativas.

Por fim, no que tange ao Controle de Constitucionalidade Preventivo, tome-se por exemplo, o controle exercido pelo Legislativo, através de Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), quando emite parecer pela inconstitucionalidade de uma proposição legislativa, bem como, o exercido pelo Chefe do Executivo quando veta (veto jurídico) uma proposição de lei por te-la como inconstitucional.

- Controle de Constitucionalidade Repressivo:

Uma vez que o controle de constitucionalidade preventivo recai apenas sobre a proposição ou projetos de lei ou sobre a proposta de emenda à Constituição, o controle de constitucionalidade repressivo é tido como o autêntico controle de constitucionalidade.

O controle de constitucionalidade repressivo é realizado quando já existe uma lei ou ato normativo e, tem por objetivo a retirada desta lei ou ato normativo do ordenamento jurídico, já que por certo, contraria a Carta Maior.

A princípio, o controle de constitucionalidade repressivo é realizado pelo Judiciário. Mas, também pode ser realizado excepcionalmente, por Casas Legislativas, como ocorre pela Comissão Mista do Congresso Nacional que age diante de inconstitucionalidade de medida provisória editada pelo Presidente da República.

A sustação de ato normativo do Executivo pelo Legislativo quando uma lei delegada exorbita dos limites de delegação legislativa é um outro típico exemplo ilustrativo de tal situação de controle de constitucionalidade repressivo não exercido pelo Judiciário.

Com base no Art. 23 da CF/88, também atipicamente, pode o Executivo exercer o controle de constitucionalidade repressivo. Deste modo, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, além dos Prefeitos podem negar o cumprimento de uma lei ou ato normativo por entenderem estar diante de uma inconstitucionalidade, até que o Judiciário analise e aprecie a questão suscitada.

De acordo com a Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal- STF, os Tribunais de Conta podem, no caso concreto, deixar de aplicar as leis e os atos normativos que reputarem inconstitucionais.

Súmula 347 STF- O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.


- Controle de Constitucionalidade no Brasil:

- A Cláusula de Reserva de Plenário:

Ainda dentro das considerações sobre o controle de constitucionalidade, o Artigo 97 da Constituição estabelece:

Art. 97- Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

De acordo com a Segunda Turma Julgadora do STF:

E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO - SOCIEDADE CIVIL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS RELATIVOS AO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO LEGALMENTE REGULAMENTADA - COFINS - MODALIDADE DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - DISCUSSÃO EM TORNO DA POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE A ISENÇÃO OUTORGADA POR LEI COMPLEMENTAR (LC Nº 70/91) SER REVOGADA POR MERA LEI ORDINÁRIA (LEI Nº 9.430/96) - EXAME DA QUESTÃO CONCERNENTE ÀS RELAÇÕES ENTRE A LEI COMPLEMENTAR E A LEI ORDINÁRIA - EXISTÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL - QUESTÃO PREJUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE (CPC, ARTS. 480 A 482) - POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - INOBSERVÂNCIA, NA ESPÉCIE, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO "FULL BENCH" - CONSEQUENTE NULIDADE DO JULGAMENTO EFETUADO POR ÓRGÃO MERAMENTE FRACIONÁRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO.

- A estrita observância, pelos Tribunais em geral, do postulado da reserva de plenário, inscrito no art. 97 da Constituição, atua como pressuposto de validade e de eficácia jurídicas da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. Doutrina. Jurisprudência. - A inconstitucionalidade de leis ou de outros atos estatais somente pode ser declarada, quer em sede de fiscalização abstrata (método concentrado), quer em sede de controle incidental (método difuso), pelo voto da maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal, reunidos em sessão plenária ou, onde houver, no respectivo órgão especial. Precedentes.

Nenhum órgão fracionário de qualquer Tribunal, em conseqüência, dispõe de competência, no sistema jurídico brasileiro, para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Público. Essa magna prerrogativa jurisdicional foi atribuída, em grau de absoluta exclusividade, ao Plenário dos Tribunais ou, onde houver, ao respectivo Órgão Especial. Essa extraordinária competência dos Tribunais é regida pelo princípio da reserva de plenário inscrito no artigo 97 da Constituição da República. Suscitada a questão prejudicial de constitucionalidade perante órgão meramente fracionário de Tribunal (Câmaras, Grupos, Turmas ou Seções), a este competirá, em acolhendo a alegação, submeter a controvérsia jurídica ao Tribunal Pleno.

EQUIVALÊNCIA, PARA OS FINS DO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO, ENTRE A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E O JULGAMENTO, QUE, SEM PROCLAMÁ-LA EXPLICITAMENTE, RECUSA APLICABILIDADE A ATO DO PODER PÚBLICO, SOB ALEGAÇÃO DE CONFLITO COM CRITÉRIOS RESULTANTES DO TEXTO CONSTITUCIONAL. Equivale à própria declaração de inconstitucionalidade a decisão de Tribunal, que, sem proclamá-la, explícita e formalmente, deixa de aplicar, afastando-lhe a incidência, determinado ato estatal subjacente à controvérsia jurídica, para resolvê-la sob alegação de conflito com critérios resultantes do texto constitucional. (AI- AgR 472897/ PR- Paraná, Relator: Ministro Celso de Melo, 18/09/2007).

Logo, é clara a regra do Artigo 97, pela qual o Supremo Tribunal Federal e demais Tribunais, somente estarão aptos a declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público por decisão da maioria absoluta dos membros que compõem o seu Pleno ou Órgão Especial.

Desse modo, as Turmas, Seções, Grupos e Câmaras dos Tribunais não são competentes para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, a não ser que já exista decisão definitiva do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal sobre a matéria.

A Cláusula de Reserva de Plenário não é utilizada no âmbito do controle difuso de constitucionalidade. Entretanto, consoante o Artigo 23 da Lei 9.868/99, a declaração se constitucionalidade de lei ou ato normativo, em sede de controle concentrado pelo STF, no julgamento da ADIN ou ADECON, deve dar-se por decisão da maioria absoluta, tal qual ocorre no primeiro caso.

- Maiores Considerações sobre o Controle de Constitucionalidade Concentrado:

O controle de constitucionalidade concentrado foi introduzido no Brasil com a Constituição de 1934, mediante a previsão da ADIN Interventiva.

Em 1965 surge a ADIN Genérica, cuja competência para sua propositura era dada ao Procurador Geral da República.

Com a promulgação da Constituição de 1988 a competência para a propositura da ADIN Genérica foi ampliada, vide Art. 103, além do que foi introduzida no ordenamento jurídico a ADIN por omissão, a ADECON e a ADPF.

O controle constitucional concentrado não está ligado aos casos concretos, antes pelo contrário, sua natureza é objetiva, dentro de um contexto hipotético, pelo qual, a norma é analisada sob o prisma da conformidade ou não da Constituição.

Salvo no caso de controle concentrado em face da Constituição Estadual, quando a competência para a verificação da constitucionalidade é do Tribunal de Justiça Estadual, a competência para apreciar a inconstitucionalidade será do Supremo Tribunal Federal.

- O Sistema de Controle de Constitucionalidade adotado pelo Brasil:

O controle de constitucionalidade brasileiro é tipicamente jurisdicional, pelo qual, sob a influência do Direito Constitucional norte-americano, desde a Constituição de 1891, acolheu-se como seu critério de controle de constitucionalidade, o critério do controle difuso, por via exceção.

Entretanto, nas Constituições subsequentes, novos elementos foram sendo incorporados, o que possibilitou um afastamento do critério difuso, vez que se adotaram certos aspectos do método concentrado. Ainda assim, pode-se afirmar categoricamente que se manteve distância do método concentrado adotado na Europa.

Dentre as inovações, apesar de manter as regras do critério difuso, trouxe a Constituição de 1934 três grandes inovações a saber:

- Ação direta de inconstitucionalidade interventiva, consoante o Artigo 7º, I, a e b;

- Somente com a maioria absoluta de votos dos membros de tribunais seria possível a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, como aponta o Artigo 179;

- Atribuição concedida ao Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional em decisão definitiva.

Através da Emenda Constitucional de nº 16, de 16/12/1965, a Constituição de 1946 também foi responsável por outras novidades acerca do assunto:

- Criação de uma nova modalidade de ação direta de inconstitucionalidade, com caráter genérico, posto que atribuía competência ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, apresentada pelo Procurador Geral da República, (Art. 2º, K);

- Possibilidade de estabelecer processo, cuja competência originária fosse do Tribunal de Justiça, do respectivo Estado da Federação, para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal que se pusesse em conflito com os comandos constitucionais estaduais, (Art. 19).

A última inovação foi decotada da Constituição de 1969 que por sua vez introduziu a ação direta interventiva para a defesa dos princípios da constituição estadual, promovida pelo Chefe do Ministério Público do Estado e de competência do respectivo Tribunal de Justiça, (Art. 15, § 3º, d).

A Constituição de 88 trouxe à lume para o ordenamento jurídico mais três novidades, ao prever a inconstitucionalidade por omissão, em seu Art. 103, § 2º, ao ampliar a legitimidade da propositura da ação direta de inconstitucionalidade por ação ou omissão e a ação declaratória de constitucionalidade, introduzida pela Emenda Constitucional nº 3 de 17/03/93.

Art. 103- Podem propor ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

a. O Presidente da República;

b. A Mesa do Senado Federal;

c. A Mesa da Câmara dos Deputados ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

d. O Governador de Estado ou do Distrito Federal;

e. O Governador de Estado ou do Distrito Federal;

f. O Procurador Geral da República;

g. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

h. O partido político com representação no Congresso Nacional;

i. A confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

§ 2º- Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, poderá fazê-lo em trinta dias.

Antes do advento da Constituição de 88, a legitimação para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade era restrita: somente o Procurador Geral da República tinha competência para propô-la.

Recapitulando:

Atualmente, no Brasil, a Carta Maior adota como seu sistema de controle de constitucionalidade, o jurisdicional (pelo menos para grande parte da doutrina), onde tem-se a inconstitucionalidade por ação ou por omissão, combinando os critérios difuso e concentrado, que por sua vez é de competência do Supremo Tribunal Federal (STF).

Assim, o exercício do controle de constitucionalidade é realizado pela via de exceção, pela ação direta de inconstitucionalidade e pela ação declaratória de constitucionalidade.


No controle por exceção, qualquer interessado pode suscitar a questão de inconstitucionalidade, em qualquer processo, independentemente da sua natureza ou juízo.

- A ação direta de inconstitucionalidade comporta três modalidades:

  - Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADIN Interventiva);

  - Ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADIN Genérica);

  - Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIN por Omissão).

- Conclusão:

A Constituição vigente no Brasil combina os critérios difuso (exercício do controle de constitucionalidade nos casos concretos, em qualquer processo e juízo), e concentrado (por via das ações diretas de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e da argüição de descumprimento de preceito constitucional, cabendo exclusivamente ao Supremo tribunal Federal e no caso de descumprimento das Constituições Estaduais aos Tribunais de Justiça).



- Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica- ADIN Genérica:

Alguns apontamentos norteadores são pertinentes.

Em 1965 surge a ADIN Genérica, cuja competência para propositura era dada ao Procurador Geral da República.

Entretanto, cabe ressaltar que o controle de constitucionalidade concentrado foi introduzido no Brasil com a Constituição de 1934, mediante a previsão da ADIN Interventiva.

Com a promulgação da Constituição de 1988 a competência para a propositura da ADIN Genérica foi ampliada, vide Art. 103, além do que foi introduzida no ordenamento jurídico a ADIN por omissão, a ADECON (Ação Declaratória de Constitucionalidade) e a ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental).

Art. 103- Podem propor ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Vide EC mº 45 de 08/12/2004)

I- O Presidente da República;

II- A Mesa do Senado Federal;

III- A Mesa da Câmara dos Deputados;

IV- A Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V- O Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI- O Procurador Geral da República;

VII- O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII- O partido político com representação no Congresso Nacional;

IX- A confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O controle constitucional concentrado não está ligado aos casos concretos, antes pelo contrário, sua natureza é objetiva, dentro de um contexto hipotético, pelo qual, a norma é analisada sob o prisma da conformidade ou não da Constituição.

Salvo no caso de controle concentrado em face da Constituição Estadual, quando a competência para a verificação da constitucionalidade é do Tribunal de Justiça Estadual, a competência para apreciar a inconstitucionalidade será do Supremo Tribunal Federal.

- Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADIN Genérica):

A Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica visa garantir a supremacia da Constituição Federal, prevalecendo sobre qualquer outra norma do ordenamento jurídico. Se presta a obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

Via de regra, a competência para julga-la e processa-la é do Supremo Tribunal Federal- STF, mas em alguns casos, serão os Tribunais de Justiça dos respectivos Estados os órgãos competentes.

Vejamos:

Art. 102- Compete ao Supremo Tribunal Federal, percipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I- processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Art. 125- Os Estados organizaram sua Justiça, observados os princípios nesta Constituição.

§ 2º- Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

Dessa forma, será competente o Tribunal de Justiça de cada Estado para declarar a inconstitucionalidade, em tese, de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual.

Em suma: Aos Tribunais de Justiça compete o controle de constitucionalidade concentrado de lei ou ato normativo municipal ou estadual perante a Constituição Estadual, mesmo que o dispositivo seja de repetição obrigatória ou idêntico ao da Constituição Federal. Logo, não há controle de constitucionalidade, em face da Constituição Federal, por meio de ADIN, quando estão em pauta leis ou atos normativos municipais.

- Objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica

A Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica poderá ter como objeto:

- As Emendas à Constituição, fruto do Poder Constituinte Derivado, cujas limitações são impostas pelo Artigo 60 da CF/88;

Art. 60- A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

- Tratados internacionais que também podem ser objeto de controle difuso, uma vez que quando recepcionados pelo ordenamento jurídico, adquirem "status" de normas infraconstitucionais;

- Decretos autônomos para apurar se houve lesão ao Principio da Reserva Legal.

Todavia, a ADIN Genérica não poderá ter como seu objeto:

- Leis ou atos normativos municipais (ressalvado a competência do Tribunal de Justiça e as leis e atos normativos distritais, desde que o Distrito Federal tenha editado no exercício de competência estadual);

- Leis ou atos normativos que sejam provenientes de situações especificas, ou seja, tenham efeito concreto;

Normas constitucionais originárias, quais sejam, as normas constitucionais que constem do texto original da Constituição, esta promulgada aos 05 de outubro de 1988. Neste sentido:

ADIN-815-3: Norma editada pelo Poder Constituinte Originário não está sujeita ao controle de constitucionalidade.

- Súmulas de Tribunais Judiciários, enquanto desprovidos de efeito normativo: vinculante e obrigatório;

- Leis ou atos normativos ilegais, que contrariam diretamente uma lei e não a Constituição, exceto nos casos de controle de constitucionalidade de decretos autônomos, para averiguar se supriram a lei, exigida, por sua vez, pela Constituição.

De acordo com a ADIN 1.396, RT, 689/281 e RTJ, 142/718, no que concerne à incompatibilidade entre as normas secundárias (decretos e regulamentos) e as normas primárias (leis), não caberá o controle de constitucionalidade, mas, somente o controle de legalidade da norma. Contudo, caso ocorra a edição de um decreto autônomo ou independente é admitido o exame de sua constitucionalidade.

- Procedimento e legitimação da Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica:

Conforme posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a legitimação para a propositura da ADIN Genérica é conferida aos Governadores de Estado ou do Distrito Federal, as Mesas de Assembléias Legislativas Estaduais ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e as Confederações Sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional, cuja legitimação ativa é parcial, sujeita obrigatoriamente à produção de prova de pertinência temática no Supremo Tribunal Federal.

De acordo com a Lei 9.868/99, a qual dispõe sobre o processo e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, uma vez proposta a ADIN, não será admitida a desistência.

Art. 5o Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.

A petição inicial deverá indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações, bem como, o pedido, com suas especificações.

Deverá ser acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado. Será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

Declarada a inépcia da inicial, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator, tendo como remédio a interposição de agravo.

Na ADIN serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado Geral da União, cuja incumbência é a defesa da constitucionalidade de lei ou ato normativo impugnado e o Procurador Geral da República, o qual deve atuar em todos os processos que tramitam perante o Supremo tribunal Federal.

Art. 103- Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Também é possível a concessão de medida cautelar, desde que autorizada mediante decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, que obrigatoriamente ouvirá os órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado.

O relator também será ouvido e caso julgue necessário, também serão ouvidos o Advogado Geral da União e o Procurador Geral da República.

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

§ 1o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias.

§ 2o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

§ 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

- Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade:

Declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, proferida pelo STF, tem-se como regra a produção dos seguintes efeitos:

· Eficácia contra todos, "erga omnes";

· Efeito "ex tunc", desde a produção do ato normativo (como se a lei ou ato normativo nunca tivesse existido).

O Artigo 27 da Lei 9.868/99 permite ao STF a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade:

" Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo tribunal federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tinha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento em que venha a ser fixado."


- Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva- ADIN Interventiva:

Alguns apontamentos norteadores são pertinentes.

O controle de constitucionalidade concentrado foi introduzido no Brasil com a Constituição de 1934, mediante a previsão da ADIN Interventiva.

Em 1965 surge a ADIN Genérica, cuja competência para sua propositura era dada ao Procurador Geral da República.

Com a promulgação da Constituição de 1988 a competência para a propositura da ADIN Genérica foi ampliada, vide Art. 103, além do que foi introduzida no ordenamento jurídico a ADIN por omissão, a ADECON (Ação Declaratória de Constitucionalidade) e a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental).

Art. 103- Podem propor ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I- O Presidente da República;

II- A Mesa do Senado Federal;

III- A Mesa da Câmara dos Deputados;

IV- A Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V- O Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI- O Procurador Geral da República;

VII- O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII- Partido político com representação no Congresso Nacional;

IX- Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O controle constitucional concentrado não está ligado aos casos concretos, antes pelo contrário, sua natureza é objetiva, dentro de um contexto hipotético, pelo qual, a norma é analisada sob o prisma da conformidade ou não da Constituição.

Salvo no caso de controle concentrado em face da Constituição Estadual, quando a competência para a verificação da constitucionalidade é do Tribunal de Justiça Estadual, a competência para apreciar a inconstitucionalidade será do Supremo Tribunal Federal.

- Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN):

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) é um instrumento constitucionalmente previsto, utilizado no controle direto da constitucionalidade das leis e atos normativos, exercido perante o Supremo Tribunal Federal- STF.

Seu fundamento está estatuido na alinea "a" do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal:

Art. 102- Compete ao Supremo Tribunal Federal, percipuamente, a gurada da Constituição, cabendo-lhe:

I- Processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Pelo exposto, pode se concluir que seu ajuizamento se dá em nível federal, perante o STF, se se tratar de leis ou atos normativos federais ou estaduais que contrariem a Constituição Federal.

Estão legitimados para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade, as pessoas enumeradas nos incisos I a IX do artigo 103 da Constituição Federal. São eles: O Presidente da República; O Procurador Geral da República; Os Governadores dos Estados e o Governador do Distrito Federal; As Mesas (órgãos administrativos) da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); Entidades de Classe de Âmbito Nacional e Confederações Sindicais.

Diferentemente das decisões proferidas em outros processos judiciais, nos quais a o efeito da decisão proferida dirige-se, em regra, apenas às partes que dele participaram ("inter partes"), a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade alcança quem não participou do processo onde ela foi proferida, ou seja, o efeito atinge a todos os jurisdicionados: "erga omnes"

Outros efeitos se originam de decisões proferidas em ADIN. Os efeitos retroativos, ou ex tunc; e irretroativo, ou ex nunc (a partir de agora).

Há também, o efeito vinculante, através do qual ficam submetidas à decisão proferida em ADIN, os demais órgãos do Poder Judiciário e as Administrações Públicas Federal, Estadual, Distrital e Municipal, conforme dispositivo expresso no Parágrafo Único, art. 28, Lei 9.868/99 (Lei que regulamenta a Ação Direta de Inconstitucionalidade).


- Existem três modalidades de Ação Direta de Inconstitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro:

  - Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADIN Interventiva);

  - Ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADIN Genérica);

  - Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIN por Omissão).

- Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva:

A Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva- ADIN Interventiva é assim chamada pelo fato de promover a intervenção federal em algum Estado, no Distrito Federal ou em algum Município.

Para melhor compreensão, embora no Estado federativo, vigore a regra da autonomia dos entes federados, em certos casos, será admitida a intervenção de um ente sobre o outro, situação em que ficará suspensa dita autonomia.

Para o Ministro Celso de Mello,

"O instituto da intervenção federal, consagrado por todas as Constituições republicanas, representa um elemento fundamental na própria formulação da doutrina do federalismo, que dele não pode prescindir - inobstante a excepcionalidade de sua aplicação -, para efeito de preservação da intangibilidade do vinculo federativo, da unidade do Estado Federal e da integridade territorial das unidades federadas".

A União poderá intervir nos Estados e no Distrito Federal ou dos Estados e nos Municípios, isto é, poderá promover a Intervenção Federal e a Intervenção Estadual, respectivamente.

A intervenção poderá ser espontânea ou provocada, funcionando ora como ato político, ora como ato político-jurídico, havendo procedimentos e legitimados distintos, conforme o caso em tela.

As razões que podem ensejar a intervenção estão expressas taxativamente nos Artigos 34 e 35 da Constituição Federal.

Dentre as hipóteses justificadoras da intervenção previstas na Constituição Federal, a ofensa aos Princípios Constitucionais Sensíveis, estes expressos no Artigo 34, VII.

Art. 34- A União não intervirá nos Estados nem no distrito Federal, exceto para:

VII- Assegurar a observância dos seguintes princípios consitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta;

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações de serviços públicos de saúde.

O inciso VII do Artigo 34, VII refere-se à intervenção da União nos Estados-membros. Ao cuidar da intervenção nos Municípios promovidos pelos Estados ou pela União, em se tratando de territórios federais, a Constituição não repete expressamente a regra.

Art. 35- O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:

IV- O Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou decisão judicial.

Então, para que ocorra a intervenção estadual nos Municípios, deverá Constituição Estadual indicar quais são os seus princípios sensíveis. Princípios estes que uma vez violados, ensejarão a propositura do procedimento jurisdicional interventivo .

De acordo com o Artigo 36, III da CF/88, a ADIN Interventiva poderá ser federal, mediante proposta do Procurador Geral da República, sendo o Supremo Tribunal Federal- STF, o órgão competente para aprecia-la e julga-la.

Art. 36- A decretação da intervenção dependerá:


III- De provimento pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador Geral da Republica, na hipótese do Artigo 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.

- Procedimento da ADIN Interventiva:

A violação dos Princípios Constitucionais Sensíveis pelo ente federado, enseja propositura de ADIN Interventiva cuja legitimidade para a propositura é do Procurador-Geral da República e competência para o julgamento é do Supremo Tribunal Federal- STF.

O objetivo dessa ação, contudo, não é a declaração de inconstitucionalidade do ato violador, mas a decretação da intervenção federal pelo Presidente da República.

Sendo julgada procedente a Ação de Inconstitucionalidade Interventiva, o Supremo Tribunal Federal requisitará ao Presidente da República a decretação da intervenção federal.

O decreto presidencial suspende a execução do ato violador impugnado pela ação e, havendo insuficiência da medida para o restabelecimento da normalidade, será, então, decretada a intervenção federal.

O procedimento estadual é espelhado ao federal. O Procurador-Geral de Justiça, tem legitimidade ativa para propor a Ação de Inconsitucionalidade Interventiva e a competência para processar e julgar é do Tribunal de Justiça do respectivo Estado, conforme indicação da na Constituição Estadual, que tem seus Princípios Sensíveis atingidos.

O decreto, neste caso, é de competência do Governador do Estado.

Entende o Supremo Tribunal Federal:

Representação por inconstitucionalidade de lei municipal. Exegese do Art. 15, Parágrafo 3., letra d, da CF. II - Legitimidade ativa do Procurador-Geral de Justiça para Ação Direta Interventiva por inconstitucionalidade de lei municipal, em face de princípio contemplado na constituição do Estado-membro. III - Não constitui pressuposto de admissibilidade da ação a demonstração da necessidade de intervenção efetiva, uma vez que o decreto interventivo pode limitar-se a suspensão do ato impugnado, se esta medida bastar ao restabelecimento da normalidade. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido para que o Egrégio Tribunal de Justiça, afastada a prejudicial de ilegitimidade ativa do promovente da representação, Procurador Geral de Justiça, prossiga em seu julgamento e a decida como entender de direito. (RE 92071/ SP, Relator Min. Thompson Flores, Julgamento: 11/06/1980,Tribunal Pleno).

A tomada de contas do prefeito Municipal, objeto principal do controle externo, é exercido pela Câmara Municipal com o auxílio do Tribunal de Contas, órgão a que cumpre emitir parecer prévio, no qual serão apontadas eventuais irregularidades encontradas e indicadas as providências de ordem corretiva consideradas aplicáveis ao caso pela referida casa legislativa, entre as quais a intervenção.

 Tratando-se, nessa última hipótese, de medida que implica séria interferência na autonomia municipal e grave restrição ao exercício do mandato do Prefeito, não pode ser aplicada sem rigorosa observância do princípio do due process of law, razão pela qual o parecer opinativo do Tribunal de Contas será precedido de interpelação do Prefeito, cabendo à Câmara de Vereadores apreciá-lo e, se for o caso, representar ao Governador do Estado pela efetivação da medida interventiva. Relevância da questão, concorrendo o pressuposto da conveniência da medida requerida. Cautelar deferida, para suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados. (ADIN/ MC 614/ MA- Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, Relator Ministro Ilmar Galvão, Julgamento: 14/10/1992).