Direito Civil: Parte Especial: Dos Contratos
1 –NOÇÕES INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CONTRATUAL.
1.1 - Fatos jurídicos
1.2 - Fato jurídico voluntário
1.3 - Fato jurídico voluntário
1 – Fontes do contrato
A fonte dos contratos é o fato jurídico,estudado no livro III da Parte Geral do Código Civil, ou seja, todo acontecimento que tem repercussão no mundo jurídico e que da origem aos direitos subjetivos,entre os quais o próprio contrato.
1.1 - Fatos jurídicos
Voluntário é o fato que produz os efeitos jurídicos desejados pelo agente, dividindo-se em:
a) lei;
b) negócios jurídicos bilaterais;
c) negócios jurídicos unilaterais.
Involuntário é o fato que acarreta consequências jurídicas alheias à vontade do agente, produzindo efeitos contrários ao ordenamento jurídico. Apresenta-se sob as seguintes formas: a) ato ilícito; b) exercício irregular de direitos; e c) enriquecimento sem causa.
1.2 - Fato jurídico voluntário
A lei.
O negócios jurídicos bilaterais:
Os negócios jurídicos bilaterais são aqueles que se manifestam por meio da convergência de duas vontades, mais conhecidos por contratos. Também se encontram nessa classificação os negócios plurilaterais, quando várias são as vontades dirigindo-se umas contra as outras, como no caso do contrato complexo. Os contratos são sinalagmáticos, como a compra e venda, ou simples, como a doação.
1.3 - Fato jurídico voluntário
Os negócios jurídicos unilaterais são os que se estabelecem por meio da vontade de um único agente, ou de mais de um, porém estando as vontades na mesma direção, colimando um único objetivo, como no caso da promessa de recompensa ou dos títulos ao portador. Os negócios unilaterais subdividem-se em receptícios, ou seja, aqueles cujos efeitos só se produzem após o conhecimento da declaração pelo destinatário e em não receptícios, isto é, aqueles cujos efeitos independem do conhecimento do destinatário. No primeiro caso há, por exemplo, a oferta, que só produz efeitos após o conhecimento do destinatário. A segunda hipótese pode ser exemplificada por meio do testamento, que produz efeitos já na abertura da sucessão.
1.2 - Fato jurídico voluntário
Para a interpretação dos contratos, devemos asseverar seis artigos do Código Civil que entendemos como vetores de interpretação do moderno direito privado. Ou seja, são verdadeiras cláusulas gerais do direito civil. São artigos que funcionam como veículos introdutores de princípios na legislação, sobre os quais recomendamos detida atenção. São eles os arts. 112, 113, 114, 421, 422 e 423 do CC.
1.3 - Fato jurídico involuntário
Os atos ilícitos são aqueles que implicam diminuição ou subtração de um bem jurídico causada por outrem, expressamente previstos pelo ordenamento, gerando obrigação de indenizar. Têm por substrato o art. 186 do CC, que estabelece a responsabilidade aquiliana.
O abuso de direito consiste em um ato jurídico de objeto ilícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito.
O enriquecimento sem causa, por sua vez, é o incremento de bens que se verifica no patrimônio de uma pessoa em detrimento de outra, sem que haja um fundamento jurídico lícito.
2 - FATO, ATO E NEGÓCIO JURÍDICO
Fato jurídico é todo acontecimento que repercute no mundo jurídico e produz, portanto, efeitos jurídicos. É o grande gênero para ato e negócio jurídico, tanto que recebe o nome de Livro III da Parte Geral.
O ato jurídico, por sua vez, é aquele determinado pela vontade do homem, cujo propósito é a obtenção de certos efeitos lícitos de vontade. É toda manifestação lícita de vontade que tenha por objetivo criar, modificar ou extinguir uma relação de direito.
O negócio jurídico é espécie de ato jurídico, pois equivale a uma manifestação de vontade lícita, visando à produção de efeitos jurídicos relativamente a terceiros, sem ofender a vontade declarada e o ordenamento jurídico. Portanto, o negócio jurídico é um ato jurídico dirigido a um fim determinado, como é o caso dos contratos. Implica uma autolimitação de vontade, o que o diferencia dos atos jurídicos.
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a distinção perdeu totalmente a importância, na medida em que o legislador uniformizou a nomenclatura adotando a Teoria do Negócio Jurídico (arts. 104 e s. do CC).
3 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE CONTRATO
Segundo o Professor Jefferson Daibert, nos seu livro “Dos Contratos”, ...”Como sabemos todos nós, o homem primitivo desconhecia o direito de propriedade, razão por que, cada qual, ou cada grupo, ocupava aquilo que encontrava, valendo-se, na maioria das vezes, do único direito que conheciam: o direito da força. Era a lei do mais forte. Havia, desta maneira, a predominância da força, astúcia e destreza, com que os homens iam se isolando, ou se agrupando, para exercerem o poderio que adquiriam com o respeito imposto pela “Lei do mais forte”, sem atender à consciência, sem atender ao mínimo conhecimento do que fosse Justiça.
Do decálogo ao aparecimento da moeda, primeiros resquícios do contrato, vai uma era de evolução que passa desde os salteadores de estradas – enaltecendo-se Theseu, o herói desrespeitador da propriedade alheia; as caravanas que iam da Pérsia à Babilônia, da Arábia à Fenícia pelos desertos, pelos rios da Ásia, em vendas, compras, trocas de mercadorias; os intrépidos e corajosos marinheiros fenícios (desbravadores dos mares e pioneiros absolutos do comércio); os cartagineses que em Tyro, base do comércio, enchiam os mercados de metais preciosos e tantos outros -, até nós, cujos episódios formariam uma lista interminável e histórica.
Entretanto, até então, não imperava senão o próprio direito natural, secundado por outro que se ia formando e se consolidando: o direito costumeiro ou consuetudinário e de que dos romanos nos chegaram o “usus”, “mos”e “consuetudo”.
Dos apontamentos das aulas do Dr. Vespasiano, quando estudantes, extraímos esta passagem: “Os hebreus conheceram o instituto do contrato antes da fundação de Roma. Na época do cativeiro de Nínive, Tobias deu emprestado a GBELO, que residia
na cidade de Rages, na Média, dez talentos de prata, e um QUIRÓGRAFO foi redigido ficando em poder do credor.”
Quando Sólon pretendeu dar leis escritas aos atenienses, Anacharsis, da Scyntia, disse-lhe que era impossível reprimir por leis escritas, a injustiça e cupidez dos homens, pois; “as leis serão para eles como as teias de aranha: deterão os fracos e pequenos; os poderosos e os ricos as romperão e passarão pelo meio delas”.
A isto respondeu Sólon que os homens guardam as convenções que fazem entre si – o que queria dizer que, já a esse tempo, os homens haviam verificado a conveniência de não deixar de cumprir a palavra empenhada, mesmo antes da lei escrita impor sanções para os transgressores das convenções”.
Temos, portanto, que do aparecimento da moeda, aos nossos dias, a evolução do Instituto do Contrato se prende, como todo o direito disciplinador da vida em sociedade, à própria evolução e aperfeiçoamento do direito positivo, fruto da necessidade social.”
Segundo o Professor Orlando Gomes, no seu famoso livro “Contratos”:
“...O conceito moderno de contrato formou-se em consequência da confluência de diversas correntes de pensamento, dentre as quais:
a) a dos canonistas;
b) a da escola do Direito Natural.
A contribuição dos canonistas consistiu basicamente na relevância que atribuíram, de um lado, ao consenso, e, do outro, à fé jurada. Em valorizando o consentimento, preconizaram que a vontade é a fonte da obrigação, abrindo caminho para a formulação dos princípios da autonomia da vontade e do consensualismo.
A estimação do consenso leva à idéia de que a obrigação deve nascer fundamentalmente de um ato de vontade e que, par criá-lo, é suficiente a sua declaração. O respeito à palavra dada e o dever da veracidade justificam, de outra parte, a necessidade de cumprir as obrigações pactuadas, fosse qual fosse a forma do pacto, tornando necessária a adoção de regras jurídicas que assegurassem a força obrigatória dos contratos, mesmo os nascidos do simples consentimento dos contraentes.
A Escola do Direito Natural, racionalista e individualista, influiu na formação histórica do conceito moderno de contrato ao defender a concepção de que o fundamento racional do nascimento das obrigações se encontrava na vontade livre dos contratantes. Desse juízo, inferiram seus pregoeiros o princípio de que o consentimento basta para obrigar (solus consensus obrigat).
Salienta-se, no particular, a contribuição de Pufendorf, para quem o contrato é um acordo de vontades, expresso ou tácito, que encerra compromisso a ser honrado sobre a base do dever de veracidade, que é de Direito Natural. Ressalta-se ainda a influência de Pothier na determinação da função do acordo de vontades como fonte do vínculo jurídico e na aceitação do princípio de que o contrato tem força de lei entre as partes, formulado como norma no Código de Napoleão.
Não é no direito romano que se deve buscar a origem histórica da categoria jurídica que hoje se denomina contrato, pois, segundo Bonfante, era um especial vínculo jurídico (vinculum júris) em que consistia a obrigação (obligatio). É certo que o conceito sofreu alterações, e outros romanistas, como Riccobono, sustentam que o contrato era o acordo de vontades, gerador de obrigações e ações, ou que na fase pós-clássica já se admitia que a origem das obrigações se encontrava na declaração da vontade das partes.
A moderna concepção do contrato como acordo de vontades por meio do qual as pessoas formam um vínculo jurídico a que se prendem se esclarece à luz da ideologia individualista dominante na época de sua cristalização e do processo econômico de consolidação do regime capitalista de produção.
O conjunto das idéias então dominantes, nos planos econômico, político e social, constituiu-se em matriz da concepção do contrato como consenso e da vontade como fonte dos efeitos jurídicos, refletindo-se nessa idealização o contexto individualista do jusnaturalismo, principalmente na superestimação do papel do indivíduo.
O liberalismo econômico, a idéia basilar de que todos são iguais perante a lei e devem ser igualmente tratados, e a concepção de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem funcionar livremente em condições, todavia, que favorecem a dominação de uma classe sobre a economia considerada em seu conjunto permitiram fazer-se do contrato o instrumento jurídico por excelência da vida econômica.
O processo econômico caracterizado então pelo desenvolvimento das forças produtiva exigia a generalização das relações de troca determinando o esforço de abstração que levou à construção da figura do negócio jurídico como gênero de que o contrato é a principal espécie. O contrato surge como uma categoria que serve a todos os tipos de relações entre sujeitos de direito e a qualquer pessoa independentemente de sua posição ou condição social.
Não se leva em conta a condição ou posição social dos sujeitos, se pertenciam ou não a certa classe, se eram ricos ou pobres, nem se consideravam os valores de uso mas somente o parâmetro da troca, a equivalência das mercadorias, não se distinguia se o objeto de contrato era um bem de consumo ou um bem essencial, um meio de produção ou um bem voluptuário: tratava-se do mesmo modo a venda de um jornal, de um apartamento, de ações ou de uma empresa.
Se bem que a evolução do Direito nos tempos presentes se encaminhe em sentido contrário, tal é o modelo de contrato que ainda se descreve nos compêndios de Direito Civil amarrados ao Código Civil e alheios à exuberante legislação especial que o contradiz e contesta.”
3 - DA TROCA
1 – Conceito –
Troca ou permuta é o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra, que não seja dinheiro. Difere da compra e venda apenas porque, nesta, a prestação de uma das partes consiste em dinheiro. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com duas ressalvas (art. 533, I e II).
2 – Caracteres –
Como ocorre com a compra e venda, a troca é negócio jurídico bilateral, oneroso e consensual, não tendo caráter real, mas apenas obrigacional. Se os valores são desiguais, e o objeto que pertence ao ascendente é mais valioso, os demais descendentes devem consentir expressamente (art. 533, II).
4 - CONCEITO DE CONTRATOS NOS DIAS ATUAIS
Após a aferição dos elementos de existência do contrato, é possível conceituá-lo afirmando que é a fonte das obrigações estabelecida pela convergência de duas ou mais vontades (elemento fundamental), de acordo com a lei, autorregulamentando interesses entre as partes contratantes (elemento estrutural), e cuja a finalidade é adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial (elemento funcional).
A origem etimológica da palavra contrato conduz ao vínculo jurídico das vontades com vistas a um objeto específico. O verbo contrahere conduz a contractus, que traz o sentido de ajuste, convenção ou pacto, sendo um acordo de vontades criador de direitos e obrigações, de forma a envolver três idéias:
1 - DOS CONTRATOS EM ESPÉCIE
DA COMPRA E VENDA :
Numa fase primitiva da civilização, predominava a troca ou permuta de objetos. Com o passar dos anos, determinadas mercadorias passaram a ser usadas como padrão, para facilitar o intercâmbio e o comércio de bens úteis aos homens. A princípio, foram utilizadas as cabeças de gado (pecus, dando origem à palavra “pecúnia”); posteriormente, os metais preciosos. Quando estes começaram a ser cunhados com o seu peso, tendo valor determinado, surgiu a moeda e, com ela, a compra e venda.
Tornou-se esta, em pouco tempo, responsável pelo desenvolvimento dos países e o mais importante de todos os contratos. O art. 481 do Código Civil a enuncia desta forma: “Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.
1 - Conceito – É o contrato pelo qual um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Gera apenas obrigações. A transferência do domínio depende da tradição, para os móveis (art. 1.226) e do registro pra os imóveis (art. 1227).
2 –Natureza jurídica –
A) É bilateral ou sinalagmático, uma vez que gera obrigações recíprocas.
B) É consensual, visto que se aperfeiçoa com o acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa.
C) É oneroso, pois ambos os contratantes obtêm proveito, ao qual corresponde um sacrifício.
D) É, em regra, comutativo, porque as prestações são certas, embora se transforme em aleatório quando tem por objeto coisas futuras ou sujeitas a risco.
E) É, em regra, não solene, de forma livre, malgrado em certos casos seja solene, exigindo-se escritura pública (art. 108).
3 – Elementos:
A) Consentimento – Deve ser livre e espontâneo, sob pena de anulabilidade do negócio jurídico. Deve recair sobre a coisa e o preço. Requer capacidade das partes. As incapacidades dos arts. 3º e 4º do CC são supridas pela representação, pela assistência e pela autorização do juiz. Exige, também, capacidade específica para alienar (poder de disposição) e, em alguns casos, legitimação para contratar.
B) Preço – Deve ser determinado ou determinável. Pode ser fixado pela taxa do mercado ou de bolsa, em determinado dia e lugar (art. 486). Não pode ser deixado ao arbítrio exclusive de uma das partes (art. 489). Pode a fixação ser deixada ao arbítrio de terceiro (art. 485). Se não estabelecido critério para sua fixação, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor (art. 488). Deve ser pago em dinheiro ou redutível a dinheiro. Deve ser sério e real e não vil ou fictício.
C) Coisa – Deve ter existência, ainda que potencial, como a safra futura, p. ex. Deve ser individuada ou suscetível de determinação no momento da execução. Deve ser disponível, isto é, não estar fora do comércio.
Secundários:
A) A responsabilidade pelos riscos (art. 492).
B) A repartição das despesas (art. 490).
C) O direito de reter a coisa ou o preço (art. 491).
5 – Limitações à compra e venda:
Venda de ascendente a descendente –
É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido (art. 496). A finalidade da vedação é evitar doações inoficiosas disfarçadas de compra e venda. A forma da anuência será a mesma do ato a ser praticado (art. 220). Cabe ao juiz nomear curador especial ao descendente menor ou nascituro (art. 1.692), bem como suprir o consentimento, se a discordância for imotivada.
Pessoa que deve zelar pelos interesses do vendedor –
O art. 497 do CC nega legitimação a certas pessoas que têm, por dever de ofício, de zelar pelos bens alheios, com a finalidade de manter a isenção de ânimo, p. ex., do tutor, do curador, do administrador, do juiz etc.
Parte indivisa em condomínio –
O condômino não pode alienar a sua parte indivisa a estranho, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. Se preterido, poderá este exercer o seu direito de preferência pela ação de preempção, no prazo decadencial de cento e oitenta dias, efetuando o depósito do preço pago e havendo para si a parte vendida ao terceiro (art. 504). A regra aplica-se também ao coerdeiro (art. 1.795).
Venda entre cônjuges -
O art. 499 do CC considera “lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão”. No regime da comunhão universal, tal venda mostra-se inócua. Nos demais regimes o sistema não impõe proibição. É inadmissível a doação entre cônjuges casados no regime da separação legal ou obrigatória.
6 – Vendas especiais –
Venda mediante amostra –
Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a ela correspondem (art. 484). Prevalece a amostra, se houver diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato (parágrafo único).
Venda ad corpus e ad mensuram
Na venda ad corpus –
O imóvel é adquirido como um todo (Chácara Palmeira, p. ex.), sendo apenas enunciativa a referência às suas dimensões, que não têm influência na fixação do preço.
Na venda ad mensuram –
O preço é estipulado com base nas dimensões do imóvel. Se a área não corresponder às dimensões dadas, cabe a ação ex empto ou ex vendito para exigir a complementação. Se esta não for possível, cabe o ajuizamento da ação redibitória ou da quanti minoris.
2 - DAS CLÁUSULAS ESPECIAIS À COMPRA E VENDA
A) Da retro-venda –
Constitui um pacto acessório, pelo qual o vendedor reserva-se o direito de reaver o imóvel que está sendo alienado, em certo prazo, restituindo o preço, mais as despesas feitas pelo comprador (art. 505). Caracteriza-se como condição resolutiva expressa.
B) Da venda a contento e da sujeita a prova –
Constituem cláusulas que subordinam a eficácia do contrato à condição de ficar desfeito se o comprador não se agradar da coisa, ou se não tiver esta as qualidades asseguradas pelo vendedor e for inidônea para o fim a que se destina (art. 509 e 510).
C) Da preempção –
A preferência do condômino na aquisição de parte indivisa constitui exemplo de preferência ou prelação legal. A preferência convencional resulta de um acordo de vontades, em que o comprador se obriga a oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, para que este use o seu direito de prelação ( o mesmo que preferência) na compra, tanto por tanto (arts. 513 a 520).
D) Da venda com reserva de domínio –
É modalidade especial de venda de coisa móvel, em que o vendedor tem a própria coisa vendida como garantia do recebimento do preço. Só a posse é transferida ao adquirente. A propriedade permanece com o alienante e só passa àquele após o recebimento integral do preço (CC, art. 521).
E) Da venda sobre documentos –
Espécie de venda na qual a tradição da coisa é substituída pelo seu título representativo e por outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos (art. 529).
DO CONTRATO ESTIMATÓRIO
1 – Conceito –
Pelo contrato estimatório ou de consignação, o consignante entrega bens móveis a outrem, denominado consignatário, para que este os venda a terceiro, segundo estimação feita pelo consignante. Nada impede, porém, que fique com o objeto para si, pagando o preço fixado. Se preferir vendê-lo, auferirá lucro no sobrepreço que obtiver.
2 – Regulamentação –
O consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável (art. 535). A coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou sequestro pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o preço, pois o consignante é o seu dono. O consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a restituição (art. 537).
5 - CONDIÇÕES DE VALIDADE DO CONTRATO
(ART: 104):
a – capacidade do agente;
b – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
c – forma prescrita ou não defesa em lei;
d – consentimento recíproco (acordo de vontades).
O art. 104 do CC contempla os requisitos de validade de uma relação negocial contratual, a saber: a) a capacidade civil do agente e, a depender do negócio entabulado, a legitimação, que nas palavras de Clóvis Beviláqua, vem a ser uma capacidade especial exigida para realização de certos negócios; b) a liceidade e a possibilidade física e jurídica do objeto, e c) a forma prescrita ou não defesa em lei.
Manifestação de vontade:
Pode ser expressa ou tácita. A manifestação de vontade será expressa quando for verbal, escrita , gestual ou simbólica. As manifestações de vontade escrita e verbal, per se,dispensam qualquer comentário; já a gestual resulta de uma expressão corporal que permite que o interlocutor compreenda a vontade de alguém não revelada de forma escrita ou verbal, dentro de um dado período histórico, jurídico, em um determinado lugar, território, como o balançar a cabeça afirmando que sim ou que não; o levantar o dedo polegar demonstrando concordância com uma dada situação etc.
A simbólica, por seu turno, resulta de uma simbologia, de uma ficção jurídica legal que permite, num dado momento histórico jurídico, que a sociedade reconheça a simbologia utilizada como uma vontade manifestada, traduzindo a vontade pensada, a vontade querida, desejada, não demonstrada de forma escrita, verbal ou gestual, por exemplo, quando o leiloeiro bate o martelo no leilão.
Será tácita a manifestação de vontade, quando resultar da lei (consoante ao art. 432 do CC: “Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa”, como em um determinado negócio o proponente dispensa a aceitação expressa do oblato, como ocorre quando se faz a reserva de um apartamento e o hotel não se manifesta, porque o ofertante a dispensou; do silêncio (consoante ao art. 111 do CC: “O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizaram, e não for necessária a declaração de vontade expressa”),
ou, ainda, quando se puder inferir da conduta da pessoa a vontade pensada ou desejada. Exemplo: “A” envia ao indivíduo “B” uma proposta de doação, tendo como objeto um veículo devidamente individualizado e à disposição do oblato (B) numa determinada concessionária. “B” não responde expressamente a proposta formulada pelo proponente (A). No entanto, no prazo indicado para a resposta, o aceitante (B) se dirige à concessionária, apresenta a carta proposta ao gerente, apanha o veículo, manda emplacá-lo e licenciá-lo e passa a dirigi-lo, aceitando, assim, tacitamente a oferta feita. Ou seja, com a sua conduta B nada mais fez do que aceitar, de forma tácita, a proposta de A.
Quanto à finalidade contratual:
Todo e qualquer contrato, para existir, deve ter uma finalidade jurídica, ou seja, criar, conservar, modificar ou extinguir uma relação jurídica. Assim, ao se doar um grão de arroz, pode-se dizer que falta a finalidade jurídica porque um grão de arroz não vai alterar o patrimônio de uma pessoa, ou seja, não criará, modificará ou extinguirá um direito.
Idoneidade do objeto:
Entende-se que o objeto do contrato é idôneo quando houver compatibilidade de naturezas, isto é, quando a natureza do objeto for compatível com a própria natureza do contrato que está sendo firmado. Exemplo: o contrato de empréstimo, previsto nos arts. 579 e seguintes do CC, é gênero que comporta duas espécies: contratos de comodato e de mútuo. A diferença entre essas figuras contratuais reside no fato de que o comodato tem por objeto um bem infungível, pela própria natureza ou destinação, enquanto o mútuo tem por objeto coisa fungível. Como o contrato de comodato é um contrato de empréstimo, a título gratuito, cabe ao comodatário a obrigação de, ao final do contrato, restituir o bem ao comodante.
Exemplo: “A” cede a título de empréstimo um imóvel a “B”, pelo prazo de dois anos. O contrato é de comodato, sendo o bem infungível por natureza. Ao término dos dois anos, “B” deverá devolver o imóvel a”A”, nas mesmas condições em que lhe foi entregue, ressalvadas as naturais deteriorações ocorridas. Para configurar o imóvel a ser devolvido por “B” deve ser o mesmo que lhe foi emprestado por “A”. Não se pode esquecer que no comodato uma coisa fungível pode vir a tornar-se infungível por destinação. Exemplo: “A”, para dar uma festa de quinze anos para sua filha, pede ao amigo e confeiteiro que lhe empreste um bolo, o qual será devolvido intacto ao final da festa. O bolo, por sua natureza, é fungível, mas, neste caso, tornou-se infungível por destinação.
A segunda diferença refere-se à posse e à propriedade; no comodato ocorre a transferência da posse da coisa por parte do comodante, enquanto no mútuo há a transferência da propriedade da coisa por parte do mutuante, para o mutuário.
Para que o objeto do contrato de comodato seja idôneo é fundamental que o bem emprestado seja infungível, caso contrário não existirá comodato, mas sim mútuo. Portanto, a idoneidade do objeto, no comodato, é demonstrada pela compatibilidade de naturezas do objeto e do próprio negócio, isto é, o comodato tem como natureza o empréstimo de um bem com a respectiva transferência da posse, somente os bens fungíveis comportam essa funcionalidade. Logo, se o objeto do empréstimo for bem fungível, transfere-se a propriedade da coisa, o que demonstra a incompatibilidade de natureza entre o comodato e os bens fungíveis e, portanto, a inidoneidade do objeto.
Para que um contrato seja válido é necessário primeiro que ele exista; ausente qualquer dos requisitos de existência, não se cogita da validade da relação contratual. Logo, é perfeitamente possível um contrato existente, mas não válido, sendo impossível um contrato válido ou não válido, mas inexistente. Exemplo: os indivíduos “A” e “B” firmam um contrato de compra e venda, tendo como objeto um automóvel, mediante pagamento de R$ 30.000,00, à vista. O indivíduo “A”tem 25 anos de idade, plenamente capaz, portanto. Já o indivíduo “B” tem 15 anos de idade, relativamente incapaz.
O contrato em questão existe, mas não é válido, sendo nulo de pleno direito em razão da incapacidade civil absoluta de “B”. Ao revés, se o indivíduo “B”, no exemplo acima mencionado, fosse coagido fisicamente ( vis absoluta ) a firmar o contrato, não haveria manifestação de vontade por parte do agente, inexistindo, portanto, a relação contratual, não se cogitando da sua ou não validade.
Requisitos de validade da Relação Contratual:
O art. 104 do CC contempla os requisitos de validade de uma relação negocial contratual, a saber: a) a capacidade civil do agente e, a depender do negócio entabulado, a legitimação, que nas palavras de Clóvis Beviláqua, vem a ser uma capacidade especial exigida para realização de certos negócios; b) a liceidade e a possibilidade física e jurídica do objeto; e c) a forma prescrita ou não defesa em lei.
Capacidade civil:
A capacidade civil pode ser de direito e de fato. A capacidade civil pode ser de direito e de fato. A capacidade de direito é a possibilidade de adquirir direitos e contrair obrigações. É adquirida no momento em que o indivíduo nasce com vida. No Brasil, a capacidade civil de direito coincide com a personalidade jurídica, significando, conforme já dito, a aptidão que tem a pessoa de adquirir direitos e contrair deveres na ordem legal. A capacidade civil de fato é a qualidade de poder realizar por si só os atos da vida civil.
Para tanto, é preciso a maioridade (dezoito anos), mas isso não basta. Há restrições normativas que, em alguns casos, retiram do indivíduo a capacidade de ser plenamente capaz, considerando os arts. 3º e 4º do CC.
A idade, a condição mental, neurológica, psíquica e a condição física podem tornar o indivíduo relativa ou absolutamente incapaz, fazendo com que ele não possa, no caso da incapacidade absoluta, realizar negócios jurídicos ou contratos sob pena de serem nulos.
O absolutamente incapaz, para ser parte na relação contratual, deve ser representado, se relativamente incapaz, assistido. Portanto, o absolutamente incapaz não participa das relações negociais contratuais, devendo fazê-lo seu representante; ao contrário, o relativamente incapaz participa das relações negociais contratuais juntamente com o seu assistente. A falta de representação ou assistência torna a relação contratual, respectivamente, nula ou anulável.
Além das capacidades de fato e de direito retromencionadas, fundamentais para a validade do contrato, determinadas relações negociais exige do agente uma capacidade especial, por muitos denominada de legitimação. É o caso, por exemplo, da transferência da propriedade imóvel feita por uma pessoa casada não sob o regime da separação de bens. Nesse hipótese, a transferência só será válida se houver outorga uxória ou marital (art. 1.647 e SS. Do CC), isto é, a outorga do outro cônjuge, não bastando para a validade da relação contratual a capacidade civil do agente.
O mesmo ocorre com a hipótese da venda de ascendente para descendente (art. 496 do CCO, que só será válida se houver anuência dos demais descendentes não compradores.
Como se pode extrair dos exemplos mencionados, a legitimação ou capacidade especial é um “plus” à capacidade civil do agente exigida em determinadas relações contratuais em vista de uma circunstância jurídica determinada pelo sistema normativo.
Liceidade e possibilidade física e jurídica do objeto:
Nem tudo que existe na natureza pode ser objeto de uma relação contratual. A moral, a lei, os costumes, a ordem pública e até a possibilidade de cumprimento da prestação pelas forças humanas delimitam as coisas que podem ou não ser objeto de uma relação negocial.
Assim, o objeto de relação contratual deve ser analisado sob dois prismas distintos. Num primeiro momento a sua liceidade e, posteriormente, a sua possibilidade física ou jurídica.
O objeto de uma relação contratual será lícito quando estiver em conformidade com a moral, com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes. Assim, por exemplo, não Pode ser objeto do contrato de compra e venda o fornecimento de cocaína, visto que é uma afronta à moral e à própria lei. O uso dessa espécie de entorpecente é reprovada pela maioria das pessoas que integram nossa sociedade. Além disso, é uma droga legalmente proibida.
No que tange à possibilidade do objeto, hão que analisar dois aspectos distintos. O primeiro estritamente de natureza jurídica e o segundo de natureza física.
Juridicamente falando, o objeto será possível quando estiver em conformidade com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes. Exemplo: no Brasil, a compra e venda por um cidadão de um armamento bélico é proibida, podendo fazê-lo somente as forças armadas ou um colecionador, devidamente identificado. Caso um cidadão venha a adquirir uma arma dessa espécie (fuzil, tanque de guerra, metralhadora etc.), o negócio não será válido porque juridicamente o objeto não será possível, visto que a compra e venda em questão afronta a legislação pátria. Não é contra a moral, mas fere dispositivo legal.
No que se refere à possibilidade física, o objeto da relação contratual diz respeito a uma prestação que deve ser cumprida pelo homem. Para que o negócio nessa hipótese seja válido é fundamental que a prestação que o agente se comprometeu a cumprir seja possível de ser cumprido pela humanidade, caso contrário, o negócio não será válido em razão da impossibilidade física do objeto negocial. Parafraseando Maria Helena Diniz, no seu “Curso de direito civil brasileiro”, servimo-nos, pois, do exemplo abaixo descrito para demonstrar que a relação contratual não é válida porque o objeto fisicamente é impossível.
Se o indivíduo “A” se compromete junto ao indivíduo “B”, mediante um preço avençado, a dar a volta ao mundo em dois dias, a relação contratual não será válida porque é impossível fisicamente um ser humano cumprir a prestação aludida.
Por fim, deve-se atentar a diferença existente entre a idoneidade do objeto e a licitude do objeto. O primeiro é requisito de existência e significa naturezas compatíveis entre o objeto do contrato e o próprio contrato; já a licitude está no plano da validade, tem a ver com legalidade.
Forma prescrita ou não defesa em lei: No Brasil, é regra a da forma livre para as relações negociais contratuais. Já o era à luz do Código Civil revogado de 1916, sendo mantida no vigente diploma civil pátrio. Assim, a maioria das relações contratuais se perfaz de forma verbal ou escrita, por meio de instrumento particular, não obstante a lei exige certa solenidade para que determinadas relações contratuais sejam válidas, ou, ainda, para que a relação contratual possa ser comprovada. Dessa forma, a título de exemplo, é correto afirmar que a transferência da propriedade imóvel é solene, dependendo a sua validade da lavratura de escritura pública no cartório de notas e do competente registro de título de transferência do domínio, no Cartório de Registro Imobiliário competente.
Na mesma linha de idéias pode-se afirmar que o contrato de doação também é solene, na medida em que o caput do art. 541 do CC exige forma escrita para que a relação contratual seja válida.
Embora a regra seja no sentido da não solenidade da relação contratual, é perfeitamente possível que as partes envolvidas em um negócio determinem uma solenidade para a realização de um contrato que, por si só, tem natureza não formal. Caso a solenidade não seja vedada pelo sistema normativo para a realização do negócio em questão, o contrato não solene revestido da formalidade é válido.
5 -DA DOAÇÃO
1 – Conceito –
É o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra (art. 538).
2 – Traços característicos –
a) Natureza contratual. É contrato, em regra, gratuito, unilateral, consensual e solene.
b) Animus donandi: intenção de fazer uma liberalidade
c) Transferência de bens para o patrimônio do donatário.
d) Aceitação deste. É indispensável e pode ser expressa, tácita ou presumida.
3 – Promessa de doação –
Tem-se entendido ser inexigível o cumprimento de promessa de doação pura, porque esta representa uma liberalidade plena. Não cumprida, haveria uma execução coativa ou poderia o promitente doador ser responsabilizado por perdas e danos – o que se mostra incompatível com a gratuidade do ato. Tal obice não existe na doação onerosa, porque o encargo imposto ao donatário estabelece um dever exigível do doador.
4 – Espécies de doação –
a) Pura e simples (ou típica).
É aquela em que o doador não impõe nenhuma restrição ou encargo ao beneficiário, nem subordina a sua eficácia a qualquer condição.
b) Onerosa (modal, com encargo ou gravada). Aquela em que o doador impõe ao donatário uma incumbência ou dever. O encargo pode ser imposto em benefício do doador, de terceiro ou do interesse geral (art. 553).
c) Remuneratória.
É a feita em retribuição a serviços prestados, cujo pagamento não pode ser exigido pelo donatário. É o caso, p. ex., do cliente que paga serviços prestados por seu médico, mas quando a ação de cobrança já estava prescrita.
d) Mista.
Decorre da inserção da liberalidade em alguma modalidade diversa de contrato (p. ex., venda a preço vil, que é venda na aparência e doação na realidade).
e) Em contemplação do merecimento do donatário (contemplativa).
Quando o doador menciona o motivo da liberalidade (determinada virtude, amizade etc.).
f) Feita ao nascituro.
Tal espécie, segundo o art. 542 do CC, “ valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”.
g) Em forma de subvenção periódica.
Trata-se de uma pensão, como favor pessoal ao donatário, cujo pagamento termina com a morte do doador, não se transmitindo a obrigação a seus herdeiros, salvo se o contrário houver, ele próprio, estipulado. Nesse caso, não poderá ultrapassar a vida do donatário (art. 545).
h) Em contemplação de casamento futuro (propter nuptias).
É o presente de casamento, dado em consideração às núpcias próximas do donatário com certa e determinada pessoa. Só ficará sem efeito se o casamento não se realizar (art. 546).
i) Entre cônjuges.
A doação de um cônjuge a outro importa adiantamento do que lhe cabe na herança (art. 544). A regra aplica-se às hipóteses em que o cônjuge participa da sucessão do outro na qualidade herdeiro (art. 1.829).
j) Conjuntiva ( em comum a mais de uma pessoa). Entende-se distribuída entre os beneficiados, por igual, salvo se o doador dispuser em contrário (art. 551).
k) De ascendentes a descendentes.
Importa adiantamento do que lhes cabe por herança (art. 544). Estes são obrigados a conferir, por meio de colação, os bens recebidos (art. 2.004).
l) Inoficiosa.
É a que excede o limite de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. O art. 549 declara nula somente a parte que exceder tal limite.
m) Com cláusula de retorno ou reversão. Permite o art. 547 que o doador estipule o retorno, ao seu patrimônio, dos bens doados, se sobreviver ao donatário, em vez de passarem aos herdeiros.
n) Manual.
É a doação verbal de bens móveis de pequeno valor. Será válida se lhe seguir, incontinenti, a tradição (art. 541, parágrafo único).
o) Feita a entidade futura.
Permite o art. 554 doação a entidade futura, dizendo, porém, que caducará se, em dois anos, esta não estiver constituída regularmente.
5 – Restrições legais
A lei proíbe:
A - Doação pelo devedor já insolvente, ou por ela reduzido à insolvência, por configurar fraude contra credores (art. 158).
B - Doação da parte inoficiosa. O art. 549 proclama a nulidade da parte que exceder a de que o doador poderia dispor em testamento.
C - Doação de todos os bens do doador. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador (art. 548).
Doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice. Pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. A doação não é nula, mas anulável (art. 550).
6 – Da revogação da doação
A - Casos comuns a todos os contratos. Tendo natureza contratual, a doação pode contaminar-se de todos os vícios do negócio jurídico, como erro, dolo, coação etc., sendo desfeita por ação anulatória. Pode ser declarada nula, também, como os demais contratos (arts. 104, 166, 541, parágrafo único), e ainda em razão da existência de vícios que lhe são peculiares (arts. 54l8, 549 e 550).
B - Por descumprimento do encargo (art. 562).
C - Por ingratidão do donatário (arts. 555 e 557).
6 - DA LOCAÇÃO DE COISAS
1 – Conceito –
Locação de coisas é contrato pelo qual “uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”(art. 565).
2 – Caracteres –
a) é bilateral, envolve prestações recíprocas;
b) é oneroso, ambas as partes obtêm proveito;
c) é consensual, aperfeiçoa-se com o acordo de vontades;
d) é comutativo, não envolve risco;
e) não é solene, a forma é livre;
f) é de trato sucessivo, prolonga-se no tempo.
3 – Elementos essenciais –
a) O objeto, que pode ser coisa móvel infungível ( se fungível, será contrato de mútuo) ou imóvel;
b) O preço, denominado aluguel ou remuneração. Se faltar, haverá comodato. É fixado pelas partes, ou mediante arbitramento, ou ainda por ato governamental (táxis, p. ex.);
c) O consentimento, que pode ser expresso ou tácito.
4 – Obrigações do locador –
a) Entregar ao locatário a coisa alugada, em estado de servir ao uso a que se destina (art. 566, I);
b) Manter a coisa no mesmo estado (art. 566, I, 2ª parte);
c) Garantir o uso pacífico da coisa (arts. 566, II, e 568).
5- Obrigações do locatário –
a) Servir-se da coisa alugada para os usos convencionados e tratá-la como se sua fosse (art. 569, I);
b) Pagar o aluguel nos prazos ajustados (art. 569, II);
c) Levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros, fundadas em direito (art. 569, III);
d) Restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais (art. 569, IV).
6 – Locação de prédios – O Código Civil de 2002 não dispõe a respeito da locação de prédios. A locação urbana rege-se, hoje, pela Lei n. 8.245/91 (LI, com as alterações introduzidas pela Lei n. 12.112/2009), cujo art. 1º, parágrafo único, proclama continuarem regidas pelo Código Civil as locações de imóveis de propriedade da União, dos Estados, dos Municípios; de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos; de espaços destinados à publicidade; de apart-hoteis, hotéis-residência ou equiparados; e o arrendamento mercantil. As normas do Código Civil têm, pois, aplicação restrita aos referidos imóveis.
6 – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL
Autonomia da vontade - Significa ampla liberdade de contratar. Têm as partes a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado (arts. 421 e 425). A autonomia de vontade é o mais importante principio do direito contratual. A ampla liberdade das partes para contratar abrange a possibilidade de contratar ou não, a escolha de contratantes e a disposição das cláusulas.
A estipulação de um contrato pode ir além dos contratos previstos na lei, desde que as disposições gerais sejam respeitadas (art. 425 do CC). Note-se que a noção exata, aqui, é de autonomia privada de contratação, ou seja, a autonomia da vontade não pode ser confundida com o voluntarismo contratual.
A autonomia está limitada pelos comandos da moral, da boa-fé, da ordem pública, do solidarismo, da função social (equilíbrio intrínseco e estabilidade extrínseca do contrato) e da igualdade substancial.
Em nosso entendimento, fica impossível uma análise que se pretenda seria e assertiva do plexo normativo privado sem a inserção de determinados elementos ditos públicos, a saber: dignidade da pessoa humana, solidarismo constitucional e função social.
Supremacia da ordem pública – Limita o princípio da autonomia da vontade, dando prevalência ao interesse público. Este princípio limita a autonomia desenfreada da vontade. É a supremacia da ordem pública que faz com que o Estado intervenha nas relações contratuais colocando freios aos desmandos dos particulares.
Consensualismo - Orlando Gomes destaca que a idéia de que o simples consentimento basta para formar o contrato é conquista recente do pensamento jurídico, pois nas civilizações anteriores dominavam o formalismo e o simbolismo. Assim é que a formação dos contratos estava adstrita à obediência de determinada forma ou ritual.
O contrato é , assim, um consenso entre as partes e assim que se perfaz, por meio do consenso. Há contratos, porém, que necessitam, para restarem aperfeiçoados, da entrega efetiva da coisa. Nestes casos, tratamos de exceções em que chamamos o contrato de contrato real.
Relatividade dos contratos – Funda-se na idéia de que os efeitos dos contratos só se produzem em relação às partes, não afetando terceiros, salvo algumas exceções consignadas na lei (estipulações de terceiros).
Obrigatoriedade dos contratos – Decorre da convicção de que o acordo de vontades faz lei entre as partes (pacta sunt servanda), não podendo ser alterado nem pelo juiz.
Revisão dos contratos – Opõe-se ao princípio da obrigatoriedade, pois permite aos contratantes recorrerem ao Judiciário para obter alteração da convenção e condições mais humanas, se a prestação se tornar excessivamente onerosa em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis (arts. 478 e 480 do CC). Constitui aplicação da antiga cláusula rebus sic stantibus e da teoria da imprevisão.
Boa-fé – Exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato (art. 422). Guarda relação com o princípio segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza.
7 - DO EMPRÉSTIMO
1 – DO COMODATO
1 – Conceito –
É o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto (art. 579).
2 – Características –
a) Gratuidade do contrato. Decorre de sua própria natureza, pois confundir-se-ia com a locação, se fosse oneroso;
b) Infungibilidade do objeto. Implica a restituição da mesma coisa recebida em empréstimo. Se fungível ou consumível, haverá mútuo;
c) Necessidade da tradição para o seu aperfeiçoamento.
O que o torna um contrato real;
d) É contrato unilateral, temporário e não solene. É unilateral porque, aperfeiçoando-se com a tradição, gera obrigações apenas para o comodatário.
3 – Obrigações do comodatário –
a) Conservar a coisa, como se sua fora, evitando desgastá-la (art. 582);
b) Usar a coisa de forma adequada (art. 582);
c) Restituir a coisa, no prazo convencionado, ou, não sendo este determinado, findo o necessário ao luso concedido.
4 – Extinção do comodato –
a) Pelo advento do termo convencionado ou pela utilização da coisa de acordo com a finalidade para que foi emprestada;
b) Pela resolução, em caso de descumprimento, pelo comodatário, de suas obrigações;
c) Por sentença, a pedido do comodante, provada a necessidade imprevista e urgente;
d) Pela morte do comodatário, se o contrato foi celebrado intuitu personae.
2 – DO MÚTUO
1 – Conceito –
É o empréstimo de coisas fungíveis, pelo qual o mutuário obriga-se a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (art. 586). O mutuante transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário. É empréstimo para consumo.
2 – Como se distingue do comodato –
a) É empréstimo de consumo, enquanto o comodato é de uso;
b) Tem por objeto coisas fungíveis, e o comodato, bens infungíveis;
c) O mutuário desobriga-se, restituindo coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade, mas o comodatário só se exonera restituindo a própria coisa emprestada;
d) Acarreta a transferência do domínio – o que não ocorre no comodato;
e) Permite a alienação da coisa emprestada, ao passo que o comodatário é proibido de transferir a coisa a terceiro.
3 – Caracteres –
a) É contrato real: aperfeiçoa-se com a entrega da coisa emprestada;
b) É tratado no Código como contrato gratuito, embora o empréstimo de dinheiro seja, em regra, oneroso, com estipulação de juros, sendo por isso denominado mútuo feneratício;
c) É contrato unilateral, porque , entregue a coisa, quando se aperfeiçoa, as obrigações recaem somente sobre o mutuário;
d) É contrato não solene ( de forma livre);
e) É contrato temporário, pois será doação se for perpétuo.
7 – INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
Para a interpretação dos contratos, devemos asseverar seis artigos do Código Civil que entendemos como vetores de interpretação do moderno direito privado. Ou seja, são verdadeiras cláusulas gerais do direito civil. São artigos que funcionam como veículos introdutores de princípios na legislação, sobre os quais recomendamos detida atenção.
São eles os arts. 112, 113, 114, 421, 422 e 423 do CC.
A interpretação dos contratos exerce função objetiva e subjetiva. Nos contratos escritos, a análise do texto (interpretação objetiva) conduz à descoberta da intenção das partes (interpretação subjetiva), alvo principal da operação. O Código Civil deu prevalência à teoria da vontade sobre a da declaração (art.112).
Existem dois princípios básicos para a interpretação dos contratos:
Boa-fé – Deve o intérprete presumir que os contratantes procedem com lealdade, pois a boa-fé se presume (arts. 113 e 422).
Conservação do contrato – Se uma cláusula contratual permitir duas interpretações diferentes, prevalecerá a que possa produzir algum efeito.
Regras Interpretativas:
Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423).
A transação interpreta-se restritivamente (art. 843).
A fiança não admite interpretação extensiva (art.819).
Prevalecerá a cláusula do testamentária que melhor assegure a observância da vontade do testador (art. 1899).
8 - DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
1 – Conceito –
Constitui locação ou prestação de toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, contratado mediante retribuição (art. 594). As regras do CC têm caráter residual, aplicando-se somente às relações não regidas pela CLT e pelo CDC, sem distinguir a espécie de prestador de serviços, que pode ser profissional liberal ou trabalhador braçal (CC, art. 593).
2 –Caracteres – É contrato:
a) bilateral;
b) oneroso;
c) consensual.
3 – Duração –
É limitada a, no máximo, quatro anos, para evitar prestações de serviço por tempo demasiado longo, caracterizando verdadeira escravidão, sob pena de redução pelo juiz (art. 598). Quando celebrado sem prazo determinado, pode ser objeto de resilição unilateral (art. 599).
4 – Extinção do contrato –
Ocorre o término do contrato (art. 607):
a) com a morte de qualquer das partes;
b) pelo escoamento do prazo;
c) pela conclusão da obra;
d) pela resilição do contrato mediante aviso prévio; e) por inadimplemento de qualquer das partes;
f) pela impossibilidade de sua continuação, por força maior.
8 – FORMAÇÃO DO CONTRATO
O Contrato resulta de duas manifestações de vontade: a proposta (oferta, policitação) e a aceitação. Não dependem de forma especial.
A proposta no Código Civil – A proposta se encontra regulamentada no Código Civil nos arts. 427 a 429. A proposta é a declaração unilateral, receptícia de vontade, feita pelo ofertante a um determinado destinatário, que vincula juridicamente, a princípio, apenas o proponente, devendo conter todas as condições do contrato que se pretende firmar, devendo, ainda, ser séria, clara e inequívoca.
A proposta é antecedida de uma fase de negociações preliminares (fase da puntuação),em que não há vinculação ao negócio.
A proposta, desde que séria e consciente, vincula o proponente (art. 427). A sua retirada sujeita o proponente ao pagamento de perdas e danos. O CC abre exceções a essa regra no art.427: se o contrário resultar dos termos dela, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso. Tais circunstâncias são elencadas no art. 428 do CC.
A oferta no Código de Defesa do Consumidor – É mais ampla do que no CC, pois normalmente dirige-se a pessoas indeterminadas (contratação em massa). A recusa indevida de dar cumprimento à proposta dá ensejo a execução específica (CDC, art.35), podendo o consumidor optar, em seu lugar, por aceitar outro produto, rescindir o contrato e pedir perdas e danos.
A aceitação – É a concordância com os termos da proposta. É a manifestação da vontade imprescindível para que se repute concluído o contrato.
Requisitos da aceitação: Deve ser pura e simples. Se apresentada fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta (art. 431), denominada contraproposta. Pode ser expressa ou tácita (art. 432).
Hipóteses em que a aceitação não tem fora vinculante:
Quando chegar tarde ao conhecimento do proponente – caso em que este deverá avisar o aceitante, sob pena de pagar perdas e danos (art. 430);
Se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante (art. 433).
Aceitação em contratos entre ausentes:
Entre presentes, os contratos reputam-se concluídos no momento da aceitação. Entre ausentes, por correspondência ou intermediário, a resposta passa por três fases. Divergem os autores a respeito da conclusão do negócio.
Há duas teorias:
Da informação ou cognição. Aperfeiçoa-se o negócio quando o policitante se inteira da resposta.
Da declaração ou agnição. Subdivide-se em três: da declaração propriamente dita (considera o momento da redação), da expedição e da recepção (entrega ao destinatário).
Malgrado o art. 434 do CC aponte o momento em que a resposta é expedida, o aludido diploma, ao permitir a retratação da aceitação, na verdade filiou-se à teoria da recepção.
Lugar da celebração do Contrato – Segundo dispõe o art. 435 do CC, “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), no art. 9, parágrafo 2, também estatui que “ a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.
Resolve-se a obrigação quando se torna impossível o seu cumprimento (art. 106), uma vez que ninguém pode fazer o impossível. A resolução só ocorre, porém, se a impossibilidade for absoluta, isto é, alcançar todas as pessoas.
9 – Classificação dos Contratos
9.1 - Quanto aos efeitos:
Unilaterais, bilaterais e plurilaterais
Gratuitos e onerosos - comutativos
Aleatórios: por natureza e acidentalmente aleatórios
Unilaterais – são os contratos que criam obrigações unicamente para uma das partes (doação pura, p. ex.).
Bilaterais – são os que geram obrigações para ambos os contratantes (compra e venda, locação etc.).
Plurilaterais – são os que contêm mais de duas partes (contratos de sociedade e de consórcio, p. ex.).
Gratuitos ou benéficos – são os contratos em que apenas uma das partes aufere benefício ou vantagem (doações puras).
Onerosos – são aqueles em que ambos os contraentes obtêm proveito, ao qual corresponde um sacrifício (compra e venda, p. ex.).
Comutativos – são os de prestações certas e determinadas, porque não envolvem nenhum risco.
Aleatórios – são os que se caracterizam pela incerteza para uma ou ambas as partes. Os contratos de jogo, aposta e seguro são aleatórios por natureza, porque a álea, o risco, lhe é peculiar. Os tipicamente comutativos, que se tornam aleatórios em razão de certas circunstâncias, denominam-se acidentalmente aleatórios ( venda de coisas futuras e de coisas existentes mas expostas a risco).
9.2 – Quanto à formação:
Paritários - São os contratos do tipo tradicional, em que as partes discutem livremente as condições, porque se encontram em pé de igualdade (par a par).
De adesão – São os que não permitem essa liberdade, devido à preponderância da vontade de um dos contratantes, que elabora todas as cláusulas. O outro adere ao modelo previamente confeccionado, não podendo modificá-las ( consórcio, seguro, transporte etc.) (arts. 423 e 424).
Contrato-tipo (de massa, em série ou por formulários). Aproxima-se do contrato de adesão, porque é apresentado em fórmula impressa ou digitada, mas dele difere porque admite discussão sobre o seu conteúdo. Em geral são deixado claros, a serem preenchidos pelo concurso de vontades.
9.3 - Quanto ao momento de sua execução:
De execução instantânea – São os que se consumam num só ato, sendo cumpridos imediatamente após a sua celebração (compra e venda à vista, p. ex.).
De execução diferida – São os que devem ser cumpridos também em um só ato, mas em momento futuro.
De execução continuada ou de trato sucessivo – São os que se cumprem por meio de atos reiterados.
9.4 – Quanto ao agente:
Personalíssimos ou intuitu personae – São os celebrados em atenção às qualidades pessoais de um dos contratantes.
Impessoais – São aqueles cuja prestação pode ser cumprida, indiferentemente, pelo o obrigado ou por terceiro.
Individuais – São aqueles em que as vontades são individualmente consideradas, ainda que envolva várias pessoas.
Coletivos – São os que se perfazem pelo acordo de vontades entre duas pessoas jurídicas de direito privado, representativas de categorias profissionais.
9.5 – Quanto ao modo:
Principais – São os que têm existência própria e não dependem, pois, de qualquer outro.
Acessórios – São os que têm existência subordinada à do contrato principal (fiança, cláusula penal etc.).
Derivados ou subcontratos – São os que têm por objeto direitos estabelecidos em outro contrato, denominado básico ou principal (sublocação e subempreitada, p. ex.).
9.6 – Quanto à forma:
Solenes – São os que devem obedecer à forma prescrita em lei para se aperfeiçoar. Quando esta é da substância do ato, diz-se que é ad solemnitatem.
Não Solenes – São os de forma livre. Basta o consentimento para a sua formação, independentemente da entrega da coisa e da observância de determinada forma. Daí serem também chamados consensuais. Em regra, a forma dos contratos é livre (art. 107), podendo ser celebrados verbalmente se lei não exigir forma especial.
Reais – Opõem-se aos consensuais ou não solenes. São os que exigem, para se aperfeiçoar, além do consentimento, a entrega da coisa que lhe serve de objeto (depósito, comodato, mútuo etc.).
9.7 – Quanto ao objeto:
Preliminar, “pactum de contrahendo”ou pré-contrato. É o que tem por objeto a celebração de um contrato definitivo. Tem, portanto, um único objeto. Quando este é um imóvel, é denominado promessa de compra e venda, ou compromisso de compra e venda, se irretratável e irrevogável. Quando gera obrigações para apenas uma das partes (promessa unilateral), chama-se opção.
Definitivo – Tem objetos diversos, de acordo com a natureza de cada um.
9.8 – Quanto à designação:
nominado – São os que têm designação própria.
Inominados – São os que não as têm.
Típicos – São os regulados pela lei; os que têm o seu perfil nela traçado.
Atípicos – São os que resultam de um acordo de vontades, não tendo, porém, as suas características e requisitos definidos e regulados na lei.
Misto – É o que resulta da combinação de um contrato típico com cláusulas criadas pela vontade dos contratantes. Constitui contrato unitário.
Coligado – Constitui uma pluralidade, em que vários contratos celebrados pelas partes se apresentam interligados.
9.9 - Contratos Bilaterais:
Nos contratos bilaterais, as prestações são recíprocas. Em consequência:
Aquele que não satisfez a própria obrigação, não pode exigir o implemento da do outro (exceptio nom adimpleti contractus – art.476). A cláusula solve et repete importa em renúncia ao direito de opor a exceção do contrato não cumprido.
9 - DA EMPREITADA
1 - Conceito –
É contrato em que uma das partes ( o empreiteiro) obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, mediante remuneração a ser paga pela outra (o dono da obra), de acordo com as instruções desta e sem relação de subordinação.
2 – Caracteres – É contrato:
a) bilateral;
b) consensual;
c) comutativo;
d) oneroso;
e) não solene.
3 – Espécies – Quanto à execução –
a) empreitada de lavor ( de mão de obra);
b) empreitada mista ( de trabalho e de materiais).
4 - Quanto ao modo de fixação do preço
a) empreitada sob administração (por preço de custo);
b) empreitada propriamente dita (a preço máximo); c) empreitada a preço fixo ou global;
d) empreitada a preço por medida ou por etapas;
e) empreitada de valor reajustável.
5 – Verificação e recebimento da obra –
Pode ser convencionada a entrega da obra por partes ou só depois de concluída. Se o dono a recebe e paga o que lhe foi entregue, presume-se verificado e em ordem (art. 614 e parágrafo 1º ). Mas poderá enjeitá-la ou recebê-la com abatimento no preço, em caso de imperfeição (art. 616). O empreiteiro responde pela perfeição da obra. Utiliza-se o Código Civil da teoria dos vícios redibitórios. O prazo de um ano para reclamar dos defeitos ocultos só abrange os que não afetem a segurança e solidez da obra, pois para estes há o prazo de garantia de cinco anos do art. 618.
6 – Extinção –
a) execução da obra;
b) morte do empreiteiro, se o contrato foi celebrado intuitu persoae (art. 626);
c) resilição unilateral;
d) distrato;
e) resolução por inexecução contratual;
f) falência do empreiteiro;
g) desapropriação;
h) impossibilidade da prestação em razão de força maior ou caso fortuito.
10 – DA ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO
Ocorre quando uma pessoa convenciona com outra que esta concederá uma vantagem ou um benefício em favor de terceiro, que não é parte no contrato. Constitui exceção ao princípio da relatividade dos efeitos dos contratos.
Natureza jurídica – É contrato sui generis, porque a prestação é realizada em benefício de quem não participa da avença (seguro de vida, p. ex.). É também consensual e de forma livre
O terceiro deve ser determinável, podendo ser futuro, como a prole eventual. A gratuidade do benefício é essência, não podendo ser imposta contraprestação ao terceiro.
Encontra-se nos arts. 436 a 438 do CC. A obrigação assumida pelo promitente pode ser exigida tanto pelo estipulante como pelo beneficiário, ficando o último, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir.
10 - DO DEPÓSITO
1 – Conceito –
É o contrato pelo qual um dos contratantes (depositário) recebe um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame (art. 627). A sua principal finalidade é a guarda de coisa alheia.
2 – Caracteres –
a) É contrato real (exige a tradição);
b) temporár5io (art. 627);
c) gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão (art. 628);
d) unilateral; quando assalariado, é bilateral;
e) gera obrigação de restituir;
f) o objeto deve ser coisa móvel corpórea.
3 – Espécies –
a) Voluntário – Resulta de acordo de vontades (arts. 627 a 646);
b) Necessário – É o que independe da vontade das partes, por resultar de fatos imprevistos e irremovíveis.
4- Modalidades: -
a) Depósito legal – Faz-se em desempenho de obrigação legal (art. 647, I);
b) Depósito miserável – É o que se efetua por ocasião de alguma calamidade pública (art. 647, II); c) Depósito dos hospedeiros – É o depósito da bagagem dos hóspedes, que a lei (art. 649) equipara ao depósito legal;
d) Regular – É o que recai sobre coisa infungível, que de ser restituída;
4- Modalidades: -
e) Irregular – Envolve bens fungíveis, como o dinheiro, obrigando-se o depositário a restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (depósito bancário, p. ex., que se rege pelo disposto acerca do mútuo, segundo o art. 645 do CC;
f) Empresarial – O que é feito por causa econômica, em poder de empresário, ou por conta de empresário. Os demais são simples;
g) Judicial – É o que se verifica por ordem judicial, com o intuito de preservar a incolumidade de coisa litigiosa, até que se decida a causa (art. 635).
5 – Obrigações do depositário –
a) Guardar e conservar a coisa depositada com o cuidado e a diligência que costuma ter com o que lhe pertence (art. 629);
b) Restituir a coisa, com os seus frutos e acrescidos, quando o exija o depositante (art. 629), ainda que o contrato fixe prazo para a restituição. Não estará obrigado a fazê-lo se tiver direito de retenção pelo valor das despesas e prejuízos advindos do depósito (art. 644), se o objeto for judicialmente embargado, se sobre ele pender execução notificada ao depositário, se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida – caso em que requererá que recolha o objeto ao Depósito Público (arts. 633 e 634).
6 – Prisão do depositário infiel –
A CF proíbe a prisão por dívida civil, mas ressalva a do devedor de pensão alimentícia e a do depositário infiel (art. 5º, LXVII). Por sua vez, o art. 652 do CC sujeita o último a prisão não excedente a um ano. Todavia, o STF pôs fim à prisão civil do depositário infiel, tanto nas hipóteses de contratos como nas de depósito e de alienação fiduciária, v.g., no caso do depositário judicial, revogando, em consequência, a Súmula 619.
11 – DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO
Caracteriza-se quando uma pessoa se compromete com outra a obter prestação de fato de um terceiro (art. 439). Responderá aquela por perdas e danos, quando este o não executar.
Trata-se de obrigação de fazer que, não sendo executada, resolve-se em perdas e danos. Aquele que promete fato de terceiro assemelha-se ao fiador, que assegura a prestação prometida. Não subsistirá a responsabilidade se o terceiro se comprometeu e depois não cumpriu a prestação, ou se este for o cônjuge do promitente, nas condições mencionadas no art. 439, parágrafo único, do CC.
11 - DO MANDATO
1 – Conceito –
Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses (ar. 653).
2 – Principal característica –
É a idéia de representação, que o distingue da locação de serviços e da comissão mercantil. Por essa razão, os atos da mandatário vinculam o mandante, se dentro dos poderes outorgados (art. 679). Os praticados além deles só o vinculam se forem por ele ratificados (art. 665).
3 – Espécies de representantes –
a) legais (pais, tutores, curadores);
b) judiciais (nomeados pelo juiz);
c) convencionais (recebem procuração para agir em nome do mandante).
4 – Natureza jurídica –
a) É contrato, porque depende de aceitação, que pode ser expressa ou tácita (pelo começo de execução: art. 659;
b) É consensual (aperfeiçoa-se com o consenso); c) É personalíssimo ou intuitu personae (baseia-se na confiança);
4 – Natureza jurídica –
d) É não solene, por ser admitido o mandato tácito e o verbal (art. 656);
e) Em regra gratuito (art. 658), exceto se outorgado a quem exerce a profissão de mandatário, quando se presume oneroso;
f) Em regra unilateral, porque gera obrigações somente para o mandatário, podendo classificar-se como bilateral imperfeito (pode gerar a obrigação de pagar perdas e danos sofridos pelo mandatário). Toda vez que se convenciona a remuneração, passa a ser contrato bilateral e oneroso.
5 – Pessoas que podem dar e receber mandato – Sendo um contrato, o mandato reclama o consentimento das partes, exigindo capacidade do mandante e do mandatário. Toda pessoa capaz é apta para outorgar mandato mediante instrumento particular (art. 654). Os menores púberes, assistidos, firmam a procuração junto com os seus representantes, por instrumento público se for ad negotia. A ad judicia pode ser outorgada por instrumento particular (CPC, art. 38). O maior de 16 e menor de 18 anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele, senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores (art. 666).
6 – Requisitos da procuração –
Encontram-se no § 1º do art. 654, dentre eles a qualificação do outorgante e do outorgado e a natureza e extensão dos poderes conferidos. A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado (art. 657). Assim, a procuração outorgada para a venda de imóvel deve observar a forma pública. O substabelecimento pode ser feito por instrumento particular, ainda que a procuração tenha sido outorgada por instrumento público (art. 655).
7 – Espécies –
a) expresso ou tácito, verbal ou escrito (art. 656);
b) gratuito ou remunerado;
c) ad negotia (extrajudicial) e ad judicia;
d) simples e empresário;
e) em termos gerais e com poderes especiais;
f) conjunto, solidário, sucessivo ou fracionário;
g) especial a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os do mandante (art. 660).
8 – Obrigações do mandatário –
a) Agir em nome do mandante, dentro dos poderes conferidos na procuração (art. 665);
b) Aplicar toda a sua diligência habitual na execução do contrato e indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua;
8 – Obrigações do mandatário –
c) Prestar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato (art. 668);
d) Apresentar o instrumento do mandato às pessoas com quem tratar em nome do mandante; e) Concluir o negócio já começado, embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, se houver perigo na demora (art. 674).
9 – Obrigações do mandante -
a) Satisfazer as obrigações assumidas pelo mandatário dentro dos poderes conferidos no mandato (art. 675);
b) Reembolsar as despesas efetuadas pelo mandatário;
c) Pagar-lhe a remuneração ajustada;
d) Indenizá-lo dos prejuízos experimentados na execução do mandato (arts. 675 a 677).
10 – Extinção do mandato –
a) pela revogação e a renúncia;
b) pela morte ou interdição de uma das partes;
c) pela mudança de estado;
d) pelo termino do prazo ou pela conclusão do negócio.
11 – Irrevogabilidade do mandato –
a) Quando contiver cláusula de irrevogabilidade;
b) Quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário;
c) Quando conferido com a cláusula “em causa própria”;
d) Quando contenha po9deres de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado (arts. 683 a 686).
12 - DA COMISSÃO
1 - Conceito –
É o contrato pelo qual um dos contraentes, denominado comissário, obriga-se a realizar negócios em favor do outro, intitulado comitente, segundo instruções deste, porém em nome daquele.
2 – Caracteres –
É contrato bilateral, consensual, oneroso, não solene e intuitu personae. O comissário obriga-se perante terceiros em seu próprio nome, figurando no contrato como parte. São aplicáveis à comissão, no que couber, as regras sobre mandato (art. 709).
3 – Comissão “del credere” –
O comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa e de constar do contrato a cláusula del credere (art.697). Nesse último caso, responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que houver contratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulação em contrário, o comissário tem direito a remuneração mais elevada, para compensar o ônus assumido (art. 698).
12 – DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS
Conceito – São defeitos ocultos em coisa recebida em virtude de contrato comutativo, que a tornam imprópria ao uso a que se destina, ou lhe diminuam o valor. A coisa defeituosa pode ser enjeitada pelo adquirente (art. 441). Este tem, contudo, a opção de ficar com ela e reclamar abatimento no preço (art. 442).
Fundamento jurídico – Encontra-se no princípio da garantia, segundo o qual todo alienante deve assegurar, ao adquirente, a título oneroso, o uso da coisa por ele adquirida e para os fins a que é destinada.
Ações edilícias: O art. 442 do CC deixa duas alternativas ao adquirente:
rejeitar a coisa, rescindindo o contrato, mediante a ação redibitória; ou
conservá-la, malgrado o defeito, reclamando abatimento no preço, pela ação quanti minoris ou estimatória.
Prazo decadencial para o ajuizamento: trinta dias, se relativas a bem móvel, e um ano, se relativas a imóvel, contados da tradição.
Efeitos:
A ignorância dos vícios pelo alienante não o exime da responsabilidade. Se os conhecia, além de restituir o que recebeu, responderá também por perdas e danos (art. 443).
Nas hipóteses de coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma delas não autoriza a rejeição de todos (art. 503).
A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto já existente ao tempo da tradição (art. 444).
Requisitos:
a) que a coisa tenha sido recebida em virtude de contrato comutativo, ou de doação onerosa, ou remuneratória
b) que os defeitos sejam ocultos;
c) que existam ao tempo da alienação;
d) que sejam desconhecidos do adquirente;
valor.
Regras:
O defeito, ignorado pelo adquirente, já existia no momento da execução da execução e era subsistente na época do exercício da ação. O alienante (vendedor) é sempre o responsável, mesmo que não soubesse do defeito, exceto se o contrário estiver previsto no contrato. Trata-se da responsabilidade objetiva (independente de culpa).
Se o alienante sabia do defeito e tentou mascará-lo, agindo de má-fé, restituirá o valor que recebeu, acrescido de perdas e danos (danos emergentes e eventuais lucros cessantes).
E o alienante não sabia do defeito, restituirá apenas o valor recebido, mais eventuais despesas do contrato ( sem perdas e danos).
Há responsabilidade do alienante mesmo que a coisa pereça na posse do adquirente, desde que o vício já existisse antes da tradição.
Não haverá responsabilidade do alienante se:
- O adquirente sabia que a coisa era defeituosa e mesmo assim quis recebê-la.
- O vício surgiu por causa posterior à entrega.
- A coisa pereceu por culpa do comprador ou em virtude de caso fortuito ou força maior.
O adquirente tem a sua disposição as seguintes ações edilícias:
a) Redibitória – Rejeita-se a coisa, com direito à restituição da quantia paga, mais o reembolso de despesas do contrato, e até perdas e danos (no caso de o alienante conhecer o vício, sendo necessária a prova da má-fé.
b) Estimatória – (quanti minoris) – Visa a conservar a coisa, reclamando o abatimento proporcional do preço em que o defeito a depreciou. A opção de escolha é de quem adquiriu a coisa.
Não se pode redibir o contrato nem pedir abatimento do preço de bens adquiridos em hasta pública. No entanto, se a aquisição foi em leilão de arte ou em exposição de animais, a responsabilidade subsiste.
Os contratos objeto do vício redibitório são os bilaterais e comutativos (há equivalência entre as prestações de ambas as partes) e os de doação com encargo (o beneficiário, para receber o bem doado, assume um ônus). Não caberá reclamação alguma quando o alienante avisa que a coisa pode conter pequenos defeitos. Ex.: “venda de saldão.”
Decadência:
Nos negócios regulados pelo Código Civil, o prazo de reclamação e propositura das ações, contado da entrega efetiva, é de:
- Móveis: 30 dias.
- Imóveis: um ano.
Se o comprador já estava na posse da coisa quando foi realizada a venda, o prazo é reduzido pela metade (15 dias para móveis e seis meses para imóveis).
Observações:
- Quando o vício só puder ser conhecido mais tarde, o prazo é contado a partir do instante em que dele o adquirente tiver ciência, até o máximo de 180 dias, se se tratar de móveis,
- As partes podem estabelecer outros prazos. Mesmo assim, o adquirente deve denunciar (apontar) o defeito ao alienante nos 30 dias seguintes a seu descobrimento, sob pena de decadência. Os prazos convencionais independem dos legais (e vice-versa). Recordando: os prazos de decadência legal não se suspendem nem se interrompem.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:
A Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC) reúne normas de ordem pública, impositivas e de interesse social, atendendo a disposições constitucionais (arts. 5 , XXXII, e 170, V), que atribuem ao Estado a defesa do consumidor. Sua responsabilidade é objetiva (independe de culpa – arts. 12 e 14, CDC) e solidária (entre o comerciante e o fabricante – hipóteses dos arts. 13 e 18, CDC).
Diferenças entre o CDC e o Código Civil:
Se A compra um carro usado de B, aplica-se o Código Civil, mas, se o compra de uma concessionária ou revendedora, aplica-se o CDC, pois este trata de todas as relações de consumo.
O CDC tem abrangência maior: considera tanto os defeitos (comprometem a segurança) ou vícios (comprometem a quantidade ou qualidade) ocultos na coisa como os aparentes ou de fácil constatação.
Além disso, o defeito pode recair no fornecimento de produtos ou serviços:
- não duráveis: desaparecem facilmente com o consumo (gêneros alimentícios, de uso pessoal, como sabonete, etc.) – 30 dias;
- duráveis: não desaparecem facilmente com o consumo, possuindo um ciclo de utilização mais longo (automóveis, fogão, etc.) – 90 dias.
A doutrina costuma afirmar que existe um diálogo entre as fontes do Código Civil e do CDC, pois há conexão entre os institutos. Um sistema complementa o outro, especialmente no que diz respeito aos princípios contratuais possibilitando maiores benefícios e mecanismos de defesa ao consumidor.
Outra diferença repousa nos prazos decadenciais. No CDC, são contados a partir da data da entrega efetiva do produto ou do término da execução. Além disso, os conceitos durável/não durável não estão previstos no Código Civil (Livro II: Dos Bens, arts. 79 a 103).
Há uma crítica da doutrina quanto aos prazos estabelecidos no CDC, pois eles são menores do que no Código Civil. Apesar disso, é possível a obstação dos prazos (causa de suspensão especial) nas seguintes hipóteses: a) reclamação comprovada do consumidor ao fornecedor, até a resposta; b) instauração de inquérito civil pelo Ministério Público.
Os fornecedores, quando efetuada a reclamação direta, têm prazo máximo de 30 dias para sanar o vício. Não o fazendo, pode o consumidor exigir alternativamente, a sua escolha:
Substituição do produto por outro igual em perfeitas condições.
Resolução do contrato, com restituição imediata da quantia paga (acrescida de perdas e danos em algumas situações; não há necessidade de provar a má-fé do alienante, pois presume-se a boa-fé do consumidor.
Abatimento proporcional do preço.
Observação: É comum a confusão entre vícios contratuais (redibitórios e do produto), que dizem respeito à coisa que está sendo adquirida, e defeitos do negócio jurídico, que atingem a vontade (erro, dolo, coação, etc.). Para bem distingui-los, a doutrina usa o exemplo dos chamados “carros de aventura”. Se Pedro compra um carro pensando que ele encara qualquer tipo de terreno, mas isso não acontece na prática, ocorre erro (arts. 138 e segs.). Se ele compra o carro porque a propaganda afirmou essa qualidade, mas isso não acontece na prática, ocorre dolo, ou seja, Pedro foi enganado (art. 145). No entanto, se ele compra o veículo e este realmente possui tal qualidade, mas apresenta um defeito no motor ou na tração, trata-se de vicio contratual.
13 - DA AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO
1 - Conceito –
Configura-se o contrato de agência quando uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada. E o de distribuição, quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada (art. 710).
2 – Regulamentação –
Salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro da sua zona, ainda que sem a sua interferência (art. 714). O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos. Nesse caso, caracterizar-se-á o contrato de representação autônoma, regido pela Lei n. 4.886/65
2 – Regulamentação –
O proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência, salvo estipulação diversa (art. 711). A remuneração será devida ao agente também quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente (art. 716).
13 – DA EVICÇÃO
É a perda da coisa em virtude de sentença judicial, que a atribui a outrem por causa jurídica preexistente ao contrato.
Funda-se no mesmo princípio de garantia em que se assenta a teoria dos vícios redibitórios, estendido aos defeitos do direito transmitido. O alienante é obrigado a resguardar o adquirente dos riscos da perda da coisa para terceiro, por força de decisão judicial (art. 447).
Extensão da garantia:
Verbas devidas, além da restituição das quantias pagas a indenização dos frutos que o adquirente tiver sido obrigado a restituir; a das despesas dos contratos e dos prejuízos que resultarem diretamente da evicção; as custas e os honorários de advogado (art. 450).
Subsiste para o alienante a obrigação de ressarcir os prejuízos ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente (art. 451).
Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção (art. 448). Não obstante a existência de tal cláusula, se a evicção se der, tem direito o evicto a recobrar o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu (art. 449).
Em caso de evicção parcial, mas considerável, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido (art. 455).
Requisitos da evicção:
perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso da coisa alienada;
onerosidade da aquisição;
ignorância, pelo adquirente, da litigiosidade da coisa (art. 457);
anterioridade do direito do evictor;
denunciação da lide ao alienante (art. 456).
Regras:
O alienante, nos contratos onerosos (compra e venda, troca e até doações com encargo), responde pelos riscos da evicção, ainda que o bem tenha sido adquirido em hasta pública.
A responsabilidade pela evicção não precisa estar expressa no contrato, pois decorre da lei. Ou seja, se alguém compra uma casa e o contrato nada fala sobre a evicção, o vendedor (alienante) é o responsável pela evicção. No entanto, o contrato pode ter uma previsão expressa sobre a evicção, reforçando a responsabilidade, atenuando ou agravando seus efeitos.
Se o alienante colocar no contrato um item em que simplesmente ele não responde pela evicção, mesmo assim ele responderá por ela, e essa cláusula não terá validade. Isso porque, apesar de constar no contrato que o alienante não responde pela evicção, o adquirente (futuro evicto) não sabia do risco da evicção ou, informado sobre ele, não o assumiu. Nesse caso, a responsabilidade do vendedor consistirá apenas na devolução do preço.
A responsabilidade pode ser totalmente excluída se a cláusula de exclusão tiver sido expressamente pactuada e o adquirente informado sobre o risco da evicção (sabia do risco e o aceitou). Assim:
Cláusula expressa de exclusão da garantia + ciência específica do risco pelo adquirente + assunção integral do risco pelo adquirente = isenção do alienante de toda responsabilidade.
Cláusula expressa de exclusão da garantia + ciência do risco pelo adquirente ou de ter assumido o risco = responsabilidade do alienante apenas pelo preço pago pela coisa evicta.
Omissão da cláusula de exclusão da garantia = responsabilidade total do alienante (restituição integral do preço + perdas e danos).
Direitos do evicto:
- Restituição integral do preço pago.
- Despesas com o contrato.
-Todos os prejuízos decorrentes da evicção (o evicto deve provar quais foram as perdas e danos).
- Indenização dos frutos que for obrigado a restituir.
- Obtenção do valor das benfeitorias necessárias e úteis que não lhe forem pagas pelo evictor.
- Custas judiciais, honorários advocatícios e demais despesas processuais.
A evicção pode ser total ou parcial. A parcial ocorre quando a perda é inferior a 100% do valor da coisa. O artigo 455 fala de evicção parcial considerável e não considerável, mas não estabelece porcentagem para cada caso. A análise depende do bom-senso do juiz no caso concreto. A doutrina tem assim entendido:
Evicção considerável: entre 50% e 90% da valor da coisa; o adquirente (evicto) pode rescindir o contrato, com todas as perdas e danos, ou exigir a restituição do preço da parte evicta (valor do desfalque).
Evicção não considerável: entre 1% e 49% do valor da coisa; o evicto pode pleitear somente o valor do desfalque.
O adquirente deve, assim que for instaurado contra si o processo judicial, chamar o alienante pra integrar o processo. Trata-se da denunciação à lide (art.70, CPC). É obrigatória para que o evicto (adquirente) possa ao menos ser reembolsado daquilo que pagou pela propriedade, sem receber a coisa. Se assim não proceder (não denunciar à lide), perderá os direitos decorrentes da evicção, não mais dispondo de ação direta para exercitá-los. A denunciação se justifica porque o alienante precisa saber da pretensão do terceiro-reivindicante, uma vez que suportará as consequências da decisão judicial.
Observação: Se o alienante foi citado como parte na ação, é desnecessária a denunciação à lide. Há um entendimento minoritário (não aceito pelos tribunais) admitindo o ajuizamento de ação autônoma de evicção (não sendo assim obrigatória a denunciação à lide), como indenização pela prática de ato ilícito, com base no princípio que proíbe o enriquecimento sem causa.
O alienante não pode ser acionado judicialmente pela evicção se: a perda da coisa se deu por caso fortuito, força maior, roubo ou furto; o adquirente sabia que a coisa era alheia ou litigiosa (ex.: compra de um veículo que sabia ser produto de roubo).
14 - DA CORRETAGEM
1 – Conceito –
É o contrato em que uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a ob ter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas (art. 722).
2 – Caracteres –
É contrato bilateral, consensual, acessório, oneroso, aleatório e não solene.
3 – Direitos e deveres do corretor –
A profissão é regulamentada pelo Decreto n. 81.871/78. O principal direito do mediador é justamente o de perceber a comissão. Se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais (art. 724). Quanto aos deveres, destacam-se: a) o de executar a mediação com a diligência e prudência que o negócio requer; b) o de prestar ao cliente, sob pena de responder por perdas e danos, todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance (art. 723).
14 – DA EXTINÇÃO DO CONTRATO
A extinção dá-se, em regra, pela execução, seja instantânea, diferida ou continuada. Comprova-se o pagamento pela quitação fornecida pelo credor (art. 320).
A execução (cumprimento ou adimplemento) do contrato é o modo normal de extinção de uma relação obrigacional. O devedor executa a prestação e o credor atesta o cumprimento por meio da quitação, que é a prova efetiva de que houve o pagamento. Se a quitação não lhe for entregue ou se lhe for oferecida de forma irregular, o devedor poderá reter o pagamento (sem que se configure a mora) ou efetuar a consignação em pagamento.
No entanto, um contrato pode ser extinto antes de seu cumprimento ou no decurso deste. Devido à falta de sistematização legal, não há um padrão quanto ao uso das terminologias sobe o tema. Por sua maior clareza, adota-se aqui o sistema da professora Maria Helena Diniz: quando o contrato não chega a seu término, ocorre rescisão ( ou dissolução) contratual, que é o gênero; as demais nomenclaturas são as espécies.
Rescisão Contratual:
Causas anteriores ou contemporâneas:
Nulidade – Não observância de normas jurídicas atinentes a seus requisitos subjetivos, objetivos e formais (capacidade, objeto, consentimento, forma, etc.). Ex.: se uma pessoa menor de 16 anos realiza um contrato ou se este tem por objeto algo ilícito, ocorre a nulidade absoluta do negócio (arts. 166 e 167). No entanto, se a pessoa tem 17 anos ou se houve erro ou dolo essenciais, ocorre a anulabilidade (nulidade relativa) do negócio (art. 171).
Condição resolutiva – Condição é a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto. Condição resolutiva é aquela em que o implemento extingue os efeitos do ato (resolver = extinguir). Ex.: deixo-lhe uma renda enquanto você estudar; se você parar de estudar, ocorre o inadimplemento e a perda da renda. O direito que se tinha em relação se extingue (ou se resolve). Enquanto a condição não se realizar, vigorará o negócio jurídico. Verificada a condição, extingue-se o direito para todos os efeitos. O artigo 474 prevê que, constando do contrato cláusula resolutiva expressa, a extinção se opera de pleno direito. Ex.: as partes pactuam que, não sendo pago o preço ou não sendo entregue a coisa até determinada data, o contrato será extinto.
Direito de Arrependimento – Previsto no próprio instrumento, quando os contraentes estipulam que o contrato será rescindido, mediante declaração unilateral de vontade, se qualquer deles se arrepender. Em algumas hipóteses, esse direito pode esta previsto na lei. Ex.: o artigo 49 do CDC permite ao consumidor a desistência do contrato, dentro de sete dias (contados da assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço), sempre que a contratação se der fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou em domicílio, sendo os valores pagos devolvidos de forma atualizada.
Causas supervenientes:
A rescisão (gênero) também pode se dar pela resolução (extinção do contrato por descumprimento, com ou sem culpa) ou pela resilição (não há descumprimento, mas pode haver a dissolução por vontade bilateral ou unilateral, quando admissível).
Resolução por inexecução voluntária – A prestação não é cumprida por culpa (em sentido amplo, englobando a culpa ou o dolo) do devedor, tanto na o- brigação de dar como na de fazer. Sujeita o inadimplente ao ressarcimento por todas as perdas e danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e morais.
Resolução por inexecução involuntária – A prestação não é cumprida sem culpa do devedor, em virtude de força maior ou caso fortuito. Não há indenização por perdas e danos; tudo volta como era antes (status quo ante); se houve algum pagamento, a quantia deve ser devolvida
Resolução por onerosidade excessiva - Evento extraordinário e imprevisível, que impossibilita ou dificulta extremamente o adimplemento do contrato. Trata-se da aplicação da teoria da imprevisão. Como já visto, é a cláusula rebus sic stantibus. Provados os requisitos, pode haver a rescisão contratual ou a revisão das prestações.
Tem-se entendido que, em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, deve-se conduzir, sempre que possível, à revisão dos contratos e não a sua resolução. O artigo 478 trata da resolução do contrato; o 479, da revisão por acordo entre as partes; e o 480, da revisão por decisão judicial.
Resilição bilateral ou distrato – Novo contrato em que ambas as partes, de forma consensual, acordam em pôr fim ao negócio firmado anteriormente. O distrato submete-se às mesmas normas e formas relativas ao contrato. Ex.: se o contrato foi pactuado por instrumento particular, o distrato também deve ser pactuado dessa forma; se o contrato foi elaborado por instrumento público, o distrato assim também o será, etc. (art. 472).
Resilição unilateral – Alguns contratos admitem dissolução pela simples declaração de vontade de uma das partes (também chamada de denúncia vazia). Ocorre apenas excepcionalmente. Exemplos clássicos: mandato, comodato e depósito. Opera-se mediante denúncia notificada à outra parte. Assume a feição de resgate, renúncia ou revogação. Quem revoga é o mandante, comodante ou depositante. Quem renuncia é o mandatário, comodatário ou depositário. Ex.:A (mandante) outorgou procuração a B (mandatário) para que este administre seus bens. Por um motivo qualquer, A não deseja que B continue essa administração. Deve então revogar a procuração outorgada. A notifica B, comunicando-lhe que a partir dessa data a procuração não terá mais efeitos. Por outro lado, quem recebeu os poderes também pode renunciar unilateralmente a eles.
Morte de um dos contratantes – Em regra, falecendo um dos contratantes, a obrigação se transmite a seus herdeiros, até o limite das forças da herança. No entanto, nas obrigações personalíssimas (intuitu personae), a morte é causa extintiva do vínculo, não se transmitindo aos herdeiros. Ex.: artista famoso se obriga a pintar um quadro e falece antes de cumprir a obrigação; nessa hipótese, o contrato se extingue de pleno direito.
15 - DO TRANSPORTE
1 – Conceito –
Contrato de transporte é aquele em que alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas (art. 730).
2 – Caracteres –
É contrato bilateral, consensual, em regra oneroso, comutativo e de adesão.
3 – Espécies –
É de pessoas e coisas e, quanto ao meio empregado, pode ser terrestre, aéreo e marítimo.
4 – Responsabilidade do transportador –
Responde o transportador, de forma objetiva, pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nulo qualquer cláusula excludente da responsabilidade (art. 734).
5 – Transporte de pessoas –
A partir do momento em que um indivíduo acena para um veículo de transporte público, já o contrato teve início, diante da oferta permanente em que se encontra o veículo em trânsito.
5 – Transporte de pessoas –
O art. 732 do CC ressalva a legislação especial (CDC, Código Brasileiro de Aeronáutica, Convenção de Varsóvia), no que não contrarie as disposições do diploma civil. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente por amizade ou cortesia (art. 736). O passageiro deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos demais passageiros (art. 738). Se houver concorrido para o dano, o juiz reduzirá equitativamente a indenização.
6 – Transporte de coisas –
É dever do transportador conduzir a coisa ao seu destino, tomando todas as cautelas necessárias para mantê-la em bom e4stado e entregá-la no prazo ajustado (art. 749). Poderá o transportador recusar a coisa cuja embalagem seja inadequada, bem como a que possa pôr em risco a saúde das pessoas, ou danificar o veículo e outros bens (art. 746). A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que recebe a coisa e termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado (art. 750).
15 - TEORIA DA IMPREVISÃO - REVISÃO CONRATUAL E “CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS (segundo Pablo Stolze Gacliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, volume IV)
Segundo os autores ... “A Teoria da Imprevisão é o substrato teórico que permite rediscutir os preceitos contidos em uma relação contratual, em face da ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pelas partes e a elas não-imputáveis.
Trata-se de uma aplicação direta do princípio da boa-fé objetiva, pois as partes devem buscar, no contrato, alcançar as prestações que originalmente se comprometeram, da forma como se obrigaram. Assim sendo, nem mesmo para a Administração Pública, quando estabelece contratos, conseguimos encontrar óbice para a sua aplicação, modus in rebus, em função das peculiaridades dos interesses envolvidos.
Já a expressão “Cláusula Rebus Sic Stantibus” remonta, a tempos imemoriais. Mesmo sendo, é verdade, bastante anterior cronologicamente à concepção da Teoria da Imprevisão, sua finalidade acaba por se revelar uma aplicação dela, no sentido que, em todo contrato de prestações sucessivas, haverá sempre uma cláusula implícita de que a convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecerem (rebus sic stantibus) como eram no momento da celebração. Tal construção teórica, inclusive, foi uma das responsáveis pela consagração jurisprudencial da correção monetária no país, ainda na época em que o texto codificado prestigiava o nominalismo.(...)
Como já se observou, a presente teoria mais interessa aos contratos de execução continuada ou de trato sucessivo, ou seja, de médio ou longo prazo, bem como os de execução diferida, sendo inútil para os contratos de execução imediata.
Podemos, nessa linha de compreensão, decompor essa importante construção dogmática, nos seguintes elementos:
superveniência de circunstância imprevisível – claro está, assim, que se a onerosidade excessiva imposta a uma das partes inserir-se na álea de previsão contratual, não se poderá, em tal caso, pretender-se mudar os termos da avença, visto que, na vida negocial, nada impede que uma das partes tenha feito um “mau negócio”;
alteração da base econômica objetiva do contrato a ocorrência da circunstância superveniente altera a balança econômica do contrato, impondo a uma ou a ambas as partes onerosidade excessiva;
onerosidade excessiva – consequencialmente, uma ou até mesmo ambas as partes experimentam um aumento na gravidade econômica da prestação a que se obrigou. Com isso, podemos concluir, que a teoria da imprevisão não pressupõe, necessariamente, enriquecimento de uma parte em detrimento do empobrecimento da outra. Isso porque a superveniência da circunstância não esperada poderá haver determinado onerosidade para ambas as partes, sem que, com isso, se afaste a aplicação da teoria.
Teoria da Imprevisão X Lesão:
Não se confunde a aplicação da teoria da imprevisão com o vício da lesão (art. 157 do CC), embora neste também se verifique a existência de desproporção manifesta entre as prestações pactuadas, consoante se pode observar da análise do mencionado dispositivo legal:
“Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta”.
Pode-se, assim conceituar lesão como sendo o prejuízo resultante da desproporção existente entre as prestações de um determinado negócio jurídico, em face do abuso da inexperiência, necessidade econômica ou leviandade de um dos declarantes.
Decompõe-se, pois, este defeito, em dois elementos:
objetivo ou material – desproporção das prestações avençadas;
subjetivo, imaterial ou anímico – a premente necessidade, a inexperiência e a leviandade (da parte lesada), valendo estacar que, tradicionalmente, se acrescenta a noção do dolo de aproveitamento ( da parte beneficiada), embora o texto do novo Código Civil brasileiro a ele não faz menção expressa.
Nota-se, assim, uma nítida diferença entre a lesão e a imprevisão:
A lesão cuida de defeito do negócio jurídico, apto a ensejar a sua anulação, e ocorrente desde o momento em que o contrato é celebrado. Ou seja, a lesão nasce com o negócio jurídico, invalidando-o.
A teoria da imprevisão, por sua vez, pressupõe a existência de um contrato válido, de execução continuada ou diferida, que, por circunstância superveniente, onera excessivamente o devedor. Não há, pois, aqui, fundo de abuso de poder econômico, como ocorre na lesão, mas sim alteração da sua base objetiva por fato posterior imprevisível. Caso se trate de situação previsível e de consequências calculáveis, dentro da álea econômica ordinária, ainda que impossibilite o cumprimento da obrigação principal, não há falar em aplicação da teoria sob análise, em, muito menos, pretender-se a revisão judicial do contrato.
Teoria da imprevisão X Inadimplemento fortuito (Caso fortuito ou força maior)
Embora muito próximo, cabe distinguir a teoria da imprevisão do denominado inadimplemento fortuito.
O caso fortuito ou a força maior, institutos com sede legal própria no Código Civil (art. 393), e, bem assim, principiologia específica, resultam no inadimplemento fortuito da obrigação, sem que, com isso, se imponha a qualquer das partes a obrigação de indenizar.
A teoria da imprevisão, por sua vez, enseja uma revisão dos termos do contrato, podendo gerar, na repactuação, um dever de ressarcir parcelas pagas ou gastos feitos, bem como até mesmo de indenizar pela extinção da avença.
Tratando da aplicação da teoria à Administração Pública e fazendo a distinção para a força maior, observa Maria Sylvia Zanella di Pietro:
“Nesta estão presentes os mesmos elementos: fato estranho à vontade das partes, inevitável, imprevisível; a diferença está em que, na teoria da imprevisão, ocorre apenas um desequilíbrio econômico, que não impede a execução do contrato; e na força maior, verifica-se a impossibilidade absoluta de dar prosseguimento ao contrato.
As consequências são também diversas: no primeiro caso, a Administração pode aplicar a teoria da imprevisão, revendo as cláusulas financeiras do contrato, para permitir a sua continuidade, se esta for conveniente para o interesse público; no segundo caso, ambas as partes são liberadas, sem qualquer responsabilidade por inadimplemento, como consequência da norma do art. 1.058 do Código Civil. Pela Lei. 8.666, a força maior constitui um dos fundamentos para a rescisão do contrato (art. 78, XVII), tendo esta efeito meramente declaratório de uma situação de fato impeditiva da execução”.
Trata-se, portanto, de dois institutos diversos, que não devem ser confundidos.
A Teoria da imprevisão no Código de Defesa do Consumidor:
Diferentemente do antigo Código Civil, que não cuidou da matéria, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º , V , inovou , ao consagrar essa teoria com novo matiz, ao admitir que o consumidor pudesse pleitear a revisão do contrato, se circunstância superveniente desequilibrasse a base objetiva do contrato, impondo-lhe prestação excessivamente onerosa.
Vê-se, pois, da análise deste dispositivo, que a moldura jurídica dada pelo legislador a esta teoria é peculiar, na medida em que permite a revisão contratual, independentemente de o fato superveniente ser imprevisível.
O CDC não exigiu a imprevisibilidade para que se pudesse rediscutir os termos do contrato, razão por que a doutrina e a jurisprudência especializadas preferem aí, denominá-la teoria da onerosidade excessiva.
Teoria da Imprevisão no Código Civil de 2002:
O novo Código Civil, por sua vez, cuidou de regular a matéria, nos seguintes termos:
“Seção I”
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva”.
Aplicabilidade do instituto:
Primeiramente, notamos que a dicção do art. 478 faz presumir que a teoria adotada pelo codificador exige, para a sua configuração, que da superveniência do evento extraordinário e imprevisível decorra enriquecimento sem causa para uma parte em detrimento da outra.(...)
Interessante notar que o novo diploma exige, além da imprevisibilidade, a extraordinariedade do evento, ou seja, deverá ser excepcional, escapando, assim, do curso normal e ordinário dos acontecimentos da vida. Aliás, por se tratar de cláusula geral, deverá juiz efetivar a sua concreção atento às características do caso concreto.
Nessa linha, o devedor – excessivamente onerado – poderá, nos termos do art. 478, pleitear a resolução, ou seja, o desfazimento do contrato, caso em que os efeitos da sentença retroagirão ao momento da citação.
A respeito desse último aspecto, pontifica José de Oliveira Ascensão:
“O art. 478 dispõe que os efeitos da sentença que decretar a resolução retroagirão à data da citação. Compreende-se, pois a sentença verifica, nesse caso, que havia realmente fundamento para a resolução do contrato. Mas pode perguntar-se se será essa a única solução possível. Uma vez que a atuação também pode ser extrajudicial, os efeitos poderão retroagir à data da interpelação dirigida por uma parte à outra, uma vez verificada que havia realmente fundamento para a resolução do contrato.
Na realidade, aquele trecho do art. 47, que traduz antes de mais nada a realidade processual comum, só confunde. Se se não quisesse estabelecer uma solução especial para esta hipótese, mais valia o Código ter omitido qualquer referência à retroação. Mais uma vez, a roupagem processual em leis substantivas revela-se deslocada e nociva”.
Revisibilidade do contrato:
O artigo subsequente, por sua vez, abre a possibilidade de se evitar a resolução, se o réu oferecer-se a modificar equitativamente as condições do contrato.
Como conceber que a revisão da base econômica do contrato fique ao alvedrio de apenas uma das partes?
A negativa dessa via – deferida exatamente à parte que, em geral, goza de maior poder econômico – pode significar, na prática, que ao autor da ação (devedor onerado pelo evento imprevisível caiba, apenas, pleitear a resolução do contrato, ou seja, a dissolução do negócio, o que poderá não lhe interessar, ou, até mesmo, ser-lhe ainda mais prejudicial.
Por isso, sustenta-se a inegável possibilidade, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana (do devedor) e da efetividade do processo, de o juiz, sem pretender substituir-se à vontade das partes, prolatar sentença revisional, corretiva das bases econômicas do negócio, mesmo com a oposição do réu (credor).
Aliás, podendo-se o mais (a resolução), pode-se o menos (a revisão), por inegável razão de justiça.
Tal entendimento, inclusive esta respaldado por uma previsão específica de aplicação de tal teoria, em relação ao pagamento da prestação devida por força da relação jurídica obrigacional.(...)
Aplicação da teoria nos contratos unilaterais:
Finalmente, o art. 480 consagra regra específica aos contratos unilaterais, ou seja, aqueles que impõem obrigações apenas para uma das partes. Neste caso, para evitar a onerosidade excessiva – veja que a norma tem cunho acautelatório – o devedor poderá pugnar pela redução da prestação ou a alteração do modo de executá-la.
Ora, se partimos da premissa de que o codificador optou pela referência à imprevisibilidade, tem-se que, na hipótese, ocorrido o evento inesperado, deste o devedor poderá pleitear a minimização das consequências danosas, nos termos anteriormente mencionados.
É o caso, por exemplo, de alguém se comprometer, por meio de um contrato de doação ( contrato unilateral), a fornecer 50 sacas de cereais, em um determinado dia, a uma família carente que reside em uma longínqua comunidade, cujo o único acesso é uma estrada vicinal. Se um evento inesperado dificultar sobremaneira a prestação (uma grave erosão na estrada, por exemplo), o devedor poderá pugnar pelo envio do cereal pela via fluvial, em dias seguidos, segundo a disponibilidade dos barcos de transporte da região.
Vê-se, com isso, que a norma sob comento afina-se com os ditames constitucionais de valorização da pessoa humana, segundo uma perspectiva socializadora do contrato.”
16 - DO SEGURO
1 - Conceito –
Contrato de seguro é aquele pelo qual uma das partes, denominada segurador, se obriga a garantir interesse legítimo da outra, intitulada segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos determinados (art. 757). O seu principal elemento é o risco, que se transfere para outra pessoa.
2 – Caracteres –
É contrato bilateral, oneroso, consensual, aleatório e de adesão.
3 – Requisitos –
O segurador deve ser uma sociedade anônima, uma sociedade mútua ou uma cooperativa, com autorização governamental, que assume o risco, mediante recebimento do prêmio, obrigando-se a pagar ao primeiro a indenização. O segurado deve ter capacidade civil. Nem todas as pessoas podem ser beneficárias (arts. 793, 550 e 1.801, III).
O objeto, que é o risco descrito na apólice, deve ser lícito e possível. O seu valor deve ser determinado (arts. 778,782 e 789). A boa-fé, que é mais energicamente exigida nas contratos de seguro (art. 765).
4 Espécies:
4.1 – Quanto à obrigatoriedade –
a) privados (facultativos);
b) sociais (obrigatórios).
4.2 – Quanto ao meio sujeito a risco –
a) terrestre;
b) marítimos;
c) aéreos.
4.3 – Quanto ao número de pessoas –
a) individual;
b) coletivo.
4.4 – Quanto ao objeto –
a) de coisas;
b) de pessoas.
4 - Espécies:
4.5 – Quanto às obrigações do segurador –
a) de ramos elementares (risco de fogo, transporte e outros eventos danosos);
b) de pessoas, contra acidentes pessoais, de vida, da vida inteira, para certo e determinado período, com formação de capital, misto (de vida inteira com o de formação de capital), de duas vidas.
4.6 – Quanto à prestação dos segurados –
a) a prêmio;
b) mútuo;
c) misto (abrange os anteriores).
5 – Principal obrigação do segurado –
Consiste em pagar o prêmio estipulado no contrato. Não pode exonerar-se, alegando que o risco não se verificou (art. 764), pois se trata de contrato aleatório.
6 – Principal obrigação do segurador –
Consiste em pagar em dinheiro, se outra forma não foi convencionada (a de consertar o veículo, p. ex.), o prejuízo resultante do risco assumido e, conforme as circunstâncias, o valor total da coisa segura (art. 776).
17 - DA CONSTITUIÇÃO DE RENDA
1 – Conceito –
Pelo contrato de constituição de renda, uma pessoa (o instituidor) entrega a outrem (rendeiro ou censuário) um capital, que pode consistir em bens móveis ou imóveis, obrigando-se este a pagar àquela ou a terceiro por ela indicado, periodicamente, determinada prestação (arts. 803 e 804).
2 – Modo constitutivo –
a) por ato inter vivos, oneroso ou gratuito;
b) por testamento.
3 – Caracteres – a) É, em regra, vitalícia e, consequentemente, aleatória;
b) Pode ser a prazo certo, ou por vida, podendo ultrapassar a vida do devedor mas não a do credor (ART. 806);
c) Pode ser bilateral ou unilateral, oneroso ou gratuito. Quando oneroso, é de natureza real (art. 809); d) é solene, pois a lei exige escritura pública (art. 807).
18 - DO JOGO E DA APOSTA
1 – Conceito –
a) Jogo é o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma àquela que obtiver êxito ou sucesso em sua atuação. O resultado decorre da participação dos contratantes;
b) A aposta é convenção na qual o resultado não depende das partes, mas de um ato ou fato alheio e incerto. Vence a aposta aquele cujo ponto de vista a respeito de fato praticado por outrem se verifique ser o verdadeiro.
2 – Espécies de jogo –
a) Ilícitos ( ou proibidos): quando o resultado depende exclusivamente da sorte (roleta, jogo do bicho etc.);
b) Lícitos (ou tolerados): quando o ganho decorre da habilidade, força ou inteligência dos contendores (tênis, carteados etc.). Geram obrigações naturais, inexigíveis (art. 814); c) Autorizados ou regulamentados pela lei, como o turfe e diversas loterias. Geram obrigações civis, permitindo a cobrança judicial da recompensa (art. 814, § 2º , 2º parte).
3 – Contratos diferenciais –
O mercado a termo, que versa sobre títulos de bolsa em que se estipulem a liquidação pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste, era equiparado, no CC/1916, ao jogo. O atual diploma, diversamente, prescreveu que as disposições dos arts. 814 e 815 não se aplicam a tais contratos (art. 816).
19 - DA FIANÇA
1 – Conceito –
Dá-se o contrato de fiança quando uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não o cumpra (art. 818).
2 – Caracteres –
A fiança é contrato acessório, subsidiário, solene, personalíssimo ou intuitu personae, em regra. Unilateral, embora possa assumir caráter oneroso.
3 – Espécies –
a) convencional: resulta de acordo de vontades;
b) legal: imposta pela lei (arts. 1.400 e 1.745, parágrafo único);
c) judicial: determinada pelo juiz (CPC, arts. 475-O, 1, e 925).
4 – Requisitos subjetivos –
Capacidade genérica para ser fiador: todas as pessoas que tenham a livre disposição de seus bens. Concedida por mandato, requer poderes especiais. Um cônjuge não pode, sem o consentimento do outro, exceto no regime da separação absoluta, prestar fiança (art. 1.647, III). A falta de autorização torna o ato anulável (art. 1.649).
5 – Requisitos objetivos -
A fiança pode ser dada a toda espécie de obrigação. Tendo natureza acessória, sua eficácia depende da validade da obrigação principal. As dívidas futuras podem ser objeto de fiança (art. 821).
6 – Efeitos –
a) Nas relações entre credor e fiador: Benefício de ordem ou excussão: pode o fiador indicar bens do devedor, que sejam suficientes para saldar o débito (art. 827). Estipulado o benefício de divisão, fica afastada a solidariedade, tornando divisível a obrigação (art. 829, parágrafo único). O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor (art. 831). Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado (art. 830).
b) Nas relações entre devedor afiançado e fiador – Pode o fiador, sub-rogando-se nos direitos do credor, exigir do devedor o que pagou, acrescido dos juros pela taxa estipulada na obrigação principal, além das perdas e danos que pagar e pelos que sofrer em razão da fiança (arts. 832 e 833). Se o credor mostrar-se desidioso, não dando ao feito o regular andamento, poderá fazê-lo o fiador (art. 834). Quando nem a obrigação, nem a fiança têm prazo certo, pode o fiador exonerar-se quando lhe convier (art. 853).
7 – Extinção da fiança –
Além das causas que extinguem os contratos em geral, a fiança extingue-se também por atos praticados pelo credor, especificados no art. 838: a) Concessão de moratória (dilação do prazo contratual) ao devedor, sem o consentimento do fiador, ainda que solidário; b) Frustração da sub-rogação legal do fiador nos direitos e preferências ( por abrir mão da hipoteca, p. ex.); c) Aceitação, em pagamento da dívida, de dação em pagamento feita pelo devedor.
20 - DA TRANSAÇÃO
1 - Conceito –
É negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes previnem ou terminam relações jurídicas controvertidas, por meio de concessões mútuas (art. 840).
2 – Elementos constitutivos –
a) existência de relações jurídicas controvertidas; b) intenção de extinguir as dúvidas, para prevenir ou terminar o litígio;
c) acordo de vontades, para o qual se exige capacidade das partes e legitimação para alienar; d) concessões recíprocas.
3 – Natureza jurídica –
Na sua constituição, aproxima-se do contrato, por resultar de um acordo de vontades; nos seus efeitos, porém, tem a natureza de pagamento indireto.
4 – Espécies –
a) Extrajudicial. Destina-se a prevenir, a evitar a instauração de um litígio. Realizar-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige (quando versar sobre imóveis), ou por instrumento particular, nas em que ela o admite. Dispensa-se a homologação;
b) Judicial. Visa extinguir um litígio já instaurado, uma ação em curso. Far-se-á por escritura ou por termo nos autos, devendo este ser homologado.
5 – Características –
a) indivisibilidade (art. 848);
b) de interpretação restrita (art. 843);
c) negócio jurídico declaratório (art. 843, 2ª parte).
6 – Objeto – Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite transação (art. 841).
7 – Efeitos – A transação só produz efeitos entre os transatores, salvo as exceções previstas nos parágrafos do art. 844 do Código Civil. Se a coisa, renunciada ou transferida, não pertencer a um dos transigentes, e sofrer evicção, não ficará sem efeito o acordo. Nesse caso, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos (art. 845).
21 - DO COMPROMISSO E DA ARBITRAGEM
1 - Conceito –
Arbitragem é o acordo de vontades por meio do qual as partes, preferindo não se submeter à decisão judicial, confiam a árbitros a solução de seus conflitos de interesses.
2 – Regulamentação –
O Código Civil regula, nos arts. 851 a 853, a formação do compromisso, que precede ao juízo arbitral ( é meio de existência deste). A Lei n. 9.307, de 23-9-1996, unificou a legislação sobre arbitragem. O art. 853 do Código dispões que “admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial”.
3 – Cláusula compromissória e compromisso - A cláusula compromissória constitui simples promessa de celebração de um compromisso, se surgirem dúvidas ou conflitos na execução do contrato. Compromisso arbitral é a regulamentação definitiva da arbitragem, feita após o surgimento do conflito de interesses.
4 – Natureza jurídica do compromisso – Constitui meio extintivo de obrigações, sendo assim tratado na Lei n. 9.307/96. O CC/2002, todavia, dispensou-lhe o tratamento de contrato nominado, equiparando-o, portanto, a um contrato.
5 – Efeitos do compromisso arbitral –
a) exclusão da intervenção do juiz na solução do litígio;
b) submissão dos compromitentes à sentença arbitral.
22 - CONTRATOS ATÍPICOS DE MAIOR RELEVÂNCIA
Assim como os contratos e os atos ilícitos, as declarações unilaterais da vontade constituem fontes de obrigações. O Código Civil, sob o título “Dos atos unilaterais”, disciplina a promessa de recompensa, a gestão de negócios, o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa.
23 - DA PROMESSA DE RECOMPENSA
1 – Conceito –
É a declaração de vontade, feita publicamente, pela qual o declarante promete gratificar a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço (art. 854). Antes da prestação, pode revogá-la, com a mesma publicidade, respondendo, porém, pelo reembolso das despesas já realizadas pelo candidato de boa-fé (art. 856, parágrafo único).
2 – Requisitos –
a) que lhe tenha sido dada publicidade;
b) que o seu objeto seja lícito;
c) que tenha emanado de pessoa capaz.
3 – Efeitos –
Vinculação do promitente, uma vez dada publicidade à declaração de vontade, dirigida a pessoa indeterminada. Direito do credor a receber a recompensa, se comprovar a satisfação da condição exigida, ainda que não tenha agido visando recebê-la (art. 855). Direito à recompensa a que primeiro executou o ato, se praticado por mais de uma pessoa (art. 857). Sendo simultâneo a execução, a cada um tocará quinhão igual na recompensa (art. 858).
4 – Promessa nos concursos –
Nos concursos que se abrirem, com promessa pública de recompensa, é condição essencial, para valerem, a fixação de um prazo. Enquanto este não se escoa, a promessa é irrevogável (art. 859).
24 - DA GESTÃO DE NEGÓCIOS
1 – Conceito –
Dá-se a gestão de negócios quando uma pessoa, sem autorização do interessado, intervém na administração de negócio alheio, dirigindo-o segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono (art. 861).
2 – Pressupostos –
a) tratar-se de negócio alheio;
b) falta de autorização do dono;
c) atuação do gestor no interesse e vontade presumida do dominus;
d) limitar-se a ação a atos de natureza patrimonial; e) intervenção motivada por necessidade ou pela utilidade, com a intenção de trazer proveito para o dono.
3 – Obrigações do gestor – São. Em regra, as do mandatário. O CC, entretanto, destaca as seguintes:
a) Comunicar a gestão ao dono do negócio, aguardando-lhe a resposta, se da espera não resultar perigo (art. 864).
b) Envidar, nesse mister, a sua diligência habitual, ressarcindo ao dono todo o prejuízo decorrente de qualquer culpa na gestão (art. 866).
c) Não promover operações arriscadas, ainda que o dono costumasse fazê-las, nem preterir interesses deste, em proveito de interesses seus, sob pena de responder pelo caso fortuito (art. 868).
4 – Obrigações do dono do negócio –
a) Indenizar o gestor das despesas necessários e dos prejuízos que houver sofrido.
b) Cumprir as obrigações contraídas em seu nome, reembolsando ao gestor as despesas necessárias ou úteis, se o negócio for utilmente administrado.
c) igualmente, quando a gestão se proponha a acudir a prejuízos iminentes, ou redunde em proveito do dono do negócio, ou da coisa (gestão necessária);
d) Reembolsar, quando obrigado legalmente a fornecer alimentos a alguém e estiver ausente, ao gestor que os prestar, bem como as despesas do enterro feitas por terceiro (art. 871 e 872).
25 - DO PAGAMENTO INDEVIDO
1 - Conceito –
Constitui modo de enriquecimento sem causa. Configura-se quando alguém recebe o que lhe não era devido. Como ninguém pode locupletar-se com o alheio, sem causa ou razão jurídica, fica o accipiens obrigado a restituir o recebeu indevidamente (art. 876).
2 – Espécies –
a) Indébito objetivo: quando o solvens paga dívida inexistente, mas que supunha existir, ou débito que já existiu, mas se encontra extinto, ou ainda quando paga mais do que realmente deve.
b) Indébito subjetivo: quando a dívida realmente existe e o engano é pertinente a quem paga ou a quem recebe.
3 – Requisitos –
É requisito da ação de repetição de indébito que o pagamento tenha sido efetuado voluntariamente e por erro (art. 877). A prova do erro é dispensada quando se trata de pagamento de impostos, bastando nesse caso a prova de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade.
4 – Exclusão do direito à repetição –
a) Quando o accipiens, recebendo o pagamento indevido como parte de dívida verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito (art. 880);
b) Quando o pagamento foi efetuado para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível (art. 882);
c) Quando o pagamento foi feito para a obtenção de fim ilícito, imoral ou proibido por lei (art. 883).
26 - DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
1 – Conceito –
Configura-se quando alguém se locupleta de coisa alheia, aumentando o seu patrimônio ou se beneficiando de alguma vantagem, sem causa jurídica, acarretando, em consequência, o empobrecimento do solvens.
2 – Requisitos da ação de in rem verso –
a) Enriquecimento do que recebe ou lucra (accipiens). Compreende qualquer vantagem;
b) Empobrecimento do que paga ou sofre o prejuízo (solvens). Pode consistir em diminuição do seu patrimônio ou em não percepção de verba a que faz jus;
c) Relação de causalidade. O enriquecimento do accipiens deve ter por causa o empobrecimento do solvens, e vice-versa;
d) Ausência de causa jurídica (art. 885);
e) Inexistência de ação específica, visto que a ação de in rem verso tem caráter subsidiário.
27 - DO TÍTULO AO PORTADOR
1 – Conceito -
E o documento pelo qual seu emitente se obriga a uma prestação a quem se apresentar como seu detentor para recebê-la.
2 – Transmissão –
Faz-se por simples tradição manual (art. 904).
3 – Requisitos –
a) indeterminação do credor;
b) emissão autorizada por lei especial (art. 907);
c) promessa de realizar certa prestação.
1 –NOÇÕES INTRODUTÓRIAS AO DIREITO CONTRATUAL.
1.1 - Fatos jurídicos
1.2 - Fato jurídico voluntário
1.3 - Fato jurídico voluntário
1 – Fontes do contrato
A fonte dos contratos é o fato jurídico,estudado no livro III da Parte Geral do Código Civil, ou seja, todo acontecimento que tem repercussão no mundo jurídico e que da origem aos direitos subjetivos,entre os quais o próprio contrato.
1.1 - Fatos jurídicos
Voluntário é o fato que produz os efeitos jurídicos desejados pelo agente, dividindo-se em:
a) lei;
b) negócios jurídicos bilaterais;
c) negócios jurídicos unilaterais.
Involuntário é o fato que acarreta consequências jurídicas alheias à vontade do agente, produzindo efeitos contrários ao ordenamento jurídico. Apresenta-se sob as seguintes formas: a) ato ilícito; b) exercício irregular de direitos; e c) enriquecimento sem causa.
1.2 - Fato jurídico voluntário
A lei.
O negócios jurídicos bilaterais:
Os negócios jurídicos bilaterais são aqueles que se manifestam por meio da convergência de duas vontades, mais conhecidos por contratos. Também se encontram nessa classificação os negócios plurilaterais, quando várias são as vontades dirigindo-se umas contra as outras, como no caso do contrato complexo. Os contratos são sinalagmáticos, como a compra e venda, ou simples, como a doação.
1.3 - Fato jurídico voluntário
Os negócios jurídicos unilaterais são os que se estabelecem por meio da vontade de um único agente, ou de mais de um, porém estando as vontades na mesma direção, colimando um único objetivo, como no caso da promessa de recompensa ou dos títulos ao portador. Os negócios unilaterais subdividem-se em receptícios, ou seja, aqueles cujos efeitos só se produzem após o conhecimento da declaração pelo destinatário e em não receptícios, isto é, aqueles cujos efeitos independem do conhecimento do destinatário. No primeiro caso há, por exemplo, a oferta, que só produz efeitos após o conhecimento do destinatário. A segunda hipótese pode ser exemplificada por meio do testamento, que produz efeitos já na abertura da sucessão.
1.2 - Fato jurídico voluntário
Para a interpretação dos contratos, devemos asseverar seis artigos do Código Civil que entendemos como vetores de interpretação do moderno direito privado. Ou seja, são verdadeiras cláusulas gerais do direito civil. São artigos que funcionam como veículos introdutores de princípios na legislação, sobre os quais recomendamos detida atenção. São eles os arts. 112, 113, 114, 421, 422 e 423 do CC.
1.3 - Fato jurídico involuntário
Os atos ilícitos são aqueles que implicam diminuição ou subtração de um bem jurídico causada por outrem, expressamente previstos pelo ordenamento, gerando obrigação de indenizar. Têm por substrato o art. 186 do CC, que estabelece a responsabilidade aquiliana.
O abuso de direito consiste em um ato jurídico de objeto ilícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito.
O enriquecimento sem causa, por sua vez, é o incremento de bens que se verifica no patrimônio de uma pessoa em detrimento de outra, sem que haja um fundamento jurídico lícito.
2 - FATO, ATO E NEGÓCIO JURÍDICO
Fato jurídico é todo acontecimento que repercute no mundo jurídico e produz, portanto, efeitos jurídicos. É o grande gênero para ato e negócio jurídico, tanto que recebe o nome de Livro III da Parte Geral.
O ato jurídico, por sua vez, é aquele determinado pela vontade do homem, cujo propósito é a obtenção de certos efeitos lícitos de vontade. É toda manifestação lícita de vontade que tenha por objetivo criar, modificar ou extinguir uma relação de direito.
O negócio jurídico é espécie de ato jurídico, pois equivale a uma manifestação de vontade lícita, visando à produção de efeitos jurídicos relativamente a terceiros, sem ofender a vontade declarada e o ordenamento jurídico. Portanto, o negócio jurídico é um ato jurídico dirigido a um fim determinado, como é o caso dos contratos. Implica uma autolimitação de vontade, o que o diferencia dos atos jurídicos.
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a distinção perdeu totalmente a importância, na medida em que o legislador uniformizou a nomenclatura adotando a Teoria do Negócio Jurídico (arts. 104 e s. do CC).
3 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE CONTRATO
Segundo o Professor Jefferson Daibert, nos seu livro “Dos Contratos”, ...”Como sabemos todos nós, o homem primitivo desconhecia o direito de propriedade, razão por que, cada qual, ou cada grupo, ocupava aquilo que encontrava, valendo-se, na maioria das vezes, do único direito que conheciam: o direito da força. Era a lei do mais forte. Havia, desta maneira, a predominância da força, astúcia e destreza, com que os homens iam se isolando, ou se agrupando, para exercerem o poderio que adquiriam com o respeito imposto pela “Lei do mais forte”, sem atender à consciência, sem atender ao mínimo conhecimento do que fosse Justiça.
Do decálogo ao aparecimento da moeda, primeiros resquícios do contrato, vai uma era de evolução que passa desde os salteadores de estradas – enaltecendo-se Theseu, o herói desrespeitador da propriedade alheia; as caravanas que iam da Pérsia à Babilônia, da Arábia à Fenícia pelos desertos, pelos rios da Ásia, em vendas, compras, trocas de mercadorias; os intrépidos e corajosos marinheiros fenícios (desbravadores dos mares e pioneiros absolutos do comércio); os cartagineses que em Tyro, base do comércio, enchiam os mercados de metais preciosos e tantos outros -, até nós, cujos episódios formariam uma lista interminável e histórica.
Entretanto, até então, não imperava senão o próprio direito natural, secundado por outro que se ia formando e se consolidando: o direito costumeiro ou consuetudinário e de que dos romanos nos chegaram o “usus”, “mos”e “consuetudo”.
Dos apontamentos das aulas do Dr. Vespasiano, quando estudantes, extraímos esta passagem: “Os hebreus conheceram o instituto do contrato antes da fundação de Roma. Na época do cativeiro de Nínive, Tobias deu emprestado a GBELO, que residia
na cidade de Rages, na Média, dez talentos de prata, e um QUIRÓGRAFO foi redigido ficando em poder do credor.”
Quando Sólon pretendeu dar leis escritas aos atenienses, Anacharsis, da Scyntia, disse-lhe que era impossível reprimir por leis escritas, a injustiça e cupidez dos homens, pois; “as leis serão para eles como as teias de aranha: deterão os fracos e pequenos; os poderosos e os ricos as romperão e passarão pelo meio delas”.
A isto respondeu Sólon que os homens guardam as convenções que fazem entre si – o que queria dizer que, já a esse tempo, os homens haviam verificado a conveniência de não deixar de cumprir a palavra empenhada, mesmo antes da lei escrita impor sanções para os transgressores das convenções”.
Temos, portanto, que do aparecimento da moeda, aos nossos dias, a evolução do Instituto do Contrato se prende, como todo o direito disciplinador da vida em sociedade, à própria evolução e aperfeiçoamento do direito positivo, fruto da necessidade social.”
Segundo o Professor Orlando Gomes, no seu famoso livro “Contratos”:
“...O conceito moderno de contrato formou-se em consequência da confluência de diversas correntes de pensamento, dentre as quais:
a) a dos canonistas;
b) a da escola do Direito Natural.
A contribuição dos canonistas consistiu basicamente na relevância que atribuíram, de um lado, ao consenso, e, do outro, à fé jurada. Em valorizando o consentimento, preconizaram que a vontade é a fonte da obrigação, abrindo caminho para a formulação dos princípios da autonomia da vontade e do consensualismo.
A estimação do consenso leva à idéia de que a obrigação deve nascer fundamentalmente de um ato de vontade e que, par criá-lo, é suficiente a sua declaração. O respeito à palavra dada e o dever da veracidade justificam, de outra parte, a necessidade de cumprir as obrigações pactuadas, fosse qual fosse a forma do pacto, tornando necessária a adoção de regras jurídicas que assegurassem a força obrigatória dos contratos, mesmo os nascidos do simples consentimento dos contraentes.
A Escola do Direito Natural, racionalista e individualista, influiu na formação histórica do conceito moderno de contrato ao defender a concepção de que o fundamento racional do nascimento das obrigações se encontrava na vontade livre dos contratantes. Desse juízo, inferiram seus pregoeiros o princípio de que o consentimento basta para obrigar (solus consensus obrigat).
Salienta-se, no particular, a contribuição de Pufendorf, para quem o contrato é um acordo de vontades, expresso ou tácito, que encerra compromisso a ser honrado sobre a base do dever de veracidade, que é de Direito Natural. Ressalta-se ainda a influência de Pothier na determinação da função do acordo de vontades como fonte do vínculo jurídico e na aceitação do princípio de que o contrato tem força de lei entre as partes, formulado como norma no Código de Napoleão.
Não é no direito romano que se deve buscar a origem histórica da categoria jurídica que hoje se denomina contrato, pois, segundo Bonfante, era um especial vínculo jurídico (vinculum júris) em que consistia a obrigação (obligatio). É certo que o conceito sofreu alterações, e outros romanistas, como Riccobono, sustentam que o contrato era o acordo de vontades, gerador de obrigações e ações, ou que na fase pós-clássica já se admitia que a origem das obrigações se encontrava na declaração da vontade das partes.
A moderna concepção do contrato como acordo de vontades por meio do qual as pessoas formam um vínculo jurídico a que se prendem se esclarece à luz da ideologia individualista dominante na época de sua cristalização e do processo econômico de consolidação do regime capitalista de produção.
O conjunto das idéias então dominantes, nos planos econômico, político e social, constituiu-se em matriz da concepção do contrato como consenso e da vontade como fonte dos efeitos jurídicos, refletindo-se nessa idealização o contexto individualista do jusnaturalismo, principalmente na superestimação do papel do indivíduo.
O liberalismo econômico, a idéia basilar de que todos são iguais perante a lei e devem ser igualmente tratados, e a concepção de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem funcionar livremente em condições, todavia, que favorecem a dominação de uma classe sobre a economia considerada em seu conjunto permitiram fazer-se do contrato o instrumento jurídico por excelência da vida econômica.
O processo econômico caracterizado então pelo desenvolvimento das forças produtiva exigia a generalização das relações de troca determinando o esforço de abstração que levou à construção da figura do negócio jurídico como gênero de que o contrato é a principal espécie. O contrato surge como uma categoria que serve a todos os tipos de relações entre sujeitos de direito e a qualquer pessoa independentemente de sua posição ou condição social.
Não se leva em conta a condição ou posição social dos sujeitos, se pertenciam ou não a certa classe, se eram ricos ou pobres, nem se consideravam os valores de uso mas somente o parâmetro da troca, a equivalência das mercadorias, não se distinguia se o objeto de contrato era um bem de consumo ou um bem essencial, um meio de produção ou um bem voluptuário: tratava-se do mesmo modo a venda de um jornal, de um apartamento, de ações ou de uma empresa.
Se bem que a evolução do Direito nos tempos presentes se encaminhe em sentido contrário, tal é o modelo de contrato que ainda se descreve nos compêndios de Direito Civil amarrados ao Código Civil e alheios à exuberante legislação especial que o contradiz e contesta.”
3 - DA TROCA
1 – Conceito –
Troca ou permuta é o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra, que não seja dinheiro. Difere da compra e venda apenas porque, nesta, a prestação de uma das partes consiste em dinheiro. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com duas ressalvas (art. 533, I e II).
2 – Caracteres –
Como ocorre com a compra e venda, a troca é negócio jurídico bilateral, oneroso e consensual, não tendo caráter real, mas apenas obrigacional. Se os valores são desiguais, e o objeto que pertence ao ascendente é mais valioso, os demais descendentes devem consentir expressamente (art. 533, II).
4 - CONCEITO DE CONTRATOS NOS DIAS ATUAIS
Após a aferição dos elementos de existência do contrato, é possível conceituá-lo afirmando que é a fonte das obrigações estabelecida pela convergência de duas ou mais vontades (elemento fundamental), de acordo com a lei, autorregulamentando interesses entre as partes contratantes (elemento estrutural), e cuja a finalidade é adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial (elemento funcional).
A origem etimológica da palavra contrato conduz ao vínculo jurídico das vontades com vistas a um objeto específico. O verbo contrahere conduz a contractus, que traz o sentido de ajuste, convenção ou pacto, sendo um acordo de vontades criador de direitos e obrigações, de forma a envolver três idéias:
1 - DOS CONTRATOS EM ESPÉCIE
DA COMPRA E VENDA :
Numa fase primitiva da civilização, predominava a troca ou permuta de objetos. Com o passar dos anos, determinadas mercadorias passaram a ser usadas como padrão, para facilitar o intercâmbio e o comércio de bens úteis aos homens. A princípio, foram utilizadas as cabeças de gado (pecus, dando origem à palavra “pecúnia”); posteriormente, os metais preciosos. Quando estes começaram a ser cunhados com o seu peso, tendo valor determinado, surgiu a moeda e, com ela, a compra e venda.
Tornou-se esta, em pouco tempo, responsável pelo desenvolvimento dos países e o mais importante de todos os contratos. O art. 481 do Código Civil a enuncia desta forma: “Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.
1 - Conceito – É o contrato pelo qual um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Gera apenas obrigações. A transferência do domínio depende da tradição, para os móveis (art. 1.226) e do registro pra os imóveis (art. 1227).
2 –Natureza jurídica –
A) É bilateral ou sinalagmático, uma vez que gera obrigações recíprocas.
B) É consensual, visto que se aperfeiçoa com o acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa.
C) É oneroso, pois ambos os contratantes obtêm proveito, ao qual corresponde um sacrifício.
D) É, em regra, comutativo, porque as prestações são certas, embora se transforme em aleatório quando tem por objeto coisas futuras ou sujeitas a risco.
E) É, em regra, não solene, de forma livre, malgrado em certos casos seja solene, exigindo-se escritura pública (art. 108).
3 – Elementos:
A) Consentimento – Deve ser livre e espontâneo, sob pena de anulabilidade do negócio jurídico. Deve recair sobre a coisa e o preço. Requer capacidade das partes. As incapacidades dos arts. 3º e 4º do CC são supridas pela representação, pela assistência e pela autorização do juiz. Exige, também, capacidade específica para alienar (poder de disposição) e, em alguns casos, legitimação para contratar.
B) Preço – Deve ser determinado ou determinável. Pode ser fixado pela taxa do mercado ou de bolsa, em determinado dia e lugar (art. 486). Não pode ser deixado ao arbítrio exclusive de uma das partes (art. 489). Pode a fixação ser deixada ao arbítrio de terceiro (art. 485). Se não estabelecido critério para sua fixação, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor (art. 488). Deve ser pago em dinheiro ou redutível a dinheiro. Deve ser sério e real e não vil ou fictício.
C) Coisa – Deve ter existência, ainda que potencial, como a safra futura, p. ex. Deve ser individuada ou suscetível de determinação no momento da execução. Deve ser disponível, isto é, não estar fora do comércio.
Secundários:
A) A responsabilidade pelos riscos (art. 492).
B) A repartição das despesas (art. 490).
C) O direito de reter a coisa ou o preço (art. 491).
5 – Limitações à compra e venda:
Venda de ascendente a descendente –
É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido (art. 496). A finalidade da vedação é evitar doações inoficiosas disfarçadas de compra e venda. A forma da anuência será a mesma do ato a ser praticado (art. 220). Cabe ao juiz nomear curador especial ao descendente menor ou nascituro (art. 1.692), bem como suprir o consentimento, se a discordância for imotivada.
Pessoa que deve zelar pelos interesses do vendedor –
O art. 497 do CC nega legitimação a certas pessoas que têm, por dever de ofício, de zelar pelos bens alheios, com a finalidade de manter a isenção de ânimo, p. ex., do tutor, do curador, do administrador, do juiz etc.
Parte indivisa em condomínio –
O condômino não pode alienar a sua parte indivisa a estranho, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. Se preterido, poderá este exercer o seu direito de preferência pela ação de preempção, no prazo decadencial de cento e oitenta dias, efetuando o depósito do preço pago e havendo para si a parte vendida ao terceiro (art. 504). A regra aplica-se também ao coerdeiro (art. 1.795).
Venda entre cônjuges -
O art. 499 do CC considera “lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão”. No regime da comunhão universal, tal venda mostra-se inócua. Nos demais regimes o sistema não impõe proibição. É inadmissível a doação entre cônjuges casados no regime da separação legal ou obrigatória.
6 – Vendas especiais –
Venda mediante amostra –
Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a ela correspondem (art. 484). Prevalece a amostra, se houver diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato (parágrafo único).
Venda ad corpus e ad mensuram
Na venda ad corpus –
O imóvel é adquirido como um todo (Chácara Palmeira, p. ex.), sendo apenas enunciativa a referência às suas dimensões, que não têm influência na fixação do preço.
Na venda ad mensuram –
O preço é estipulado com base nas dimensões do imóvel. Se a área não corresponder às dimensões dadas, cabe a ação ex empto ou ex vendito para exigir a complementação. Se esta não for possível, cabe o ajuizamento da ação redibitória ou da quanti minoris.
2 - DAS CLÁUSULAS ESPECIAIS À COMPRA E VENDA
A) Da retro-venda –
Constitui um pacto acessório, pelo qual o vendedor reserva-se o direito de reaver o imóvel que está sendo alienado, em certo prazo, restituindo o preço, mais as despesas feitas pelo comprador (art. 505). Caracteriza-se como condição resolutiva expressa.
B) Da venda a contento e da sujeita a prova –
Constituem cláusulas que subordinam a eficácia do contrato à condição de ficar desfeito se o comprador não se agradar da coisa, ou se não tiver esta as qualidades asseguradas pelo vendedor e for inidônea para o fim a que se destina (art. 509 e 510).
C) Da preempção –
A preferência do condômino na aquisição de parte indivisa constitui exemplo de preferência ou prelação legal. A preferência convencional resulta de um acordo de vontades, em que o comprador se obriga a oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, para que este use o seu direito de prelação ( o mesmo que preferência) na compra, tanto por tanto (arts. 513 a 520).
D) Da venda com reserva de domínio –
É modalidade especial de venda de coisa móvel, em que o vendedor tem a própria coisa vendida como garantia do recebimento do preço. Só a posse é transferida ao adquirente. A propriedade permanece com o alienante e só passa àquele após o recebimento integral do preço (CC, art. 521).
E) Da venda sobre documentos –
Espécie de venda na qual a tradição da coisa é substituída pelo seu título representativo e por outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos (art. 529).
DO CONTRATO ESTIMATÓRIO
1 – Conceito –
Pelo contrato estimatório ou de consignação, o consignante entrega bens móveis a outrem, denominado consignatário, para que este os venda a terceiro, segundo estimação feita pelo consignante. Nada impede, porém, que fique com o objeto para si, pagando o preço fixado. Se preferir vendê-lo, auferirá lucro no sobrepreço que obtiver.
2 – Regulamentação –
O consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável (art. 535). A coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou sequestro pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o preço, pois o consignante é o seu dono. O consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a restituição (art. 537).
5 - CONDIÇÕES DE VALIDADE DO CONTRATO
(ART: 104):
a – capacidade do agente;
b – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
c – forma prescrita ou não defesa em lei;
d – consentimento recíproco (acordo de vontades).
O art. 104 do CC contempla os requisitos de validade de uma relação negocial contratual, a saber: a) a capacidade civil do agente e, a depender do negócio entabulado, a legitimação, que nas palavras de Clóvis Beviláqua, vem a ser uma capacidade especial exigida para realização de certos negócios; b) a liceidade e a possibilidade física e jurídica do objeto, e c) a forma prescrita ou não defesa em lei.
Manifestação de vontade:
Pode ser expressa ou tácita. A manifestação de vontade será expressa quando for verbal, escrita , gestual ou simbólica. As manifestações de vontade escrita e verbal, per se,dispensam qualquer comentário; já a gestual resulta de uma expressão corporal que permite que o interlocutor compreenda a vontade de alguém não revelada de forma escrita ou verbal, dentro de um dado período histórico, jurídico, em um determinado lugar, território, como o balançar a cabeça afirmando que sim ou que não; o levantar o dedo polegar demonstrando concordância com uma dada situação etc.
A simbólica, por seu turno, resulta de uma simbologia, de uma ficção jurídica legal que permite, num dado momento histórico jurídico, que a sociedade reconheça a simbologia utilizada como uma vontade manifestada, traduzindo a vontade pensada, a vontade querida, desejada, não demonstrada de forma escrita, verbal ou gestual, por exemplo, quando o leiloeiro bate o martelo no leilão.
Será tácita a manifestação de vontade, quando resultar da lei (consoante ao art. 432 do CC: “Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa”, como em um determinado negócio o proponente dispensa a aceitação expressa do oblato, como ocorre quando se faz a reserva de um apartamento e o hotel não se manifesta, porque o ofertante a dispensou; do silêncio (consoante ao art. 111 do CC: “O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizaram, e não for necessária a declaração de vontade expressa”),
ou, ainda, quando se puder inferir da conduta da pessoa a vontade pensada ou desejada. Exemplo: “A” envia ao indivíduo “B” uma proposta de doação, tendo como objeto um veículo devidamente individualizado e à disposição do oblato (B) numa determinada concessionária. “B” não responde expressamente a proposta formulada pelo proponente (A). No entanto, no prazo indicado para a resposta, o aceitante (B) se dirige à concessionária, apresenta a carta proposta ao gerente, apanha o veículo, manda emplacá-lo e licenciá-lo e passa a dirigi-lo, aceitando, assim, tacitamente a oferta feita. Ou seja, com a sua conduta B nada mais fez do que aceitar, de forma tácita, a proposta de A.
Quanto à finalidade contratual:
Todo e qualquer contrato, para existir, deve ter uma finalidade jurídica, ou seja, criar, conservar, modificar ou extinguir uma relação jurídica. Assim, ao se doar um grão de arroz, pode-se dizer que falta a finalidade jurídica porque um grão de arroz não vai alterar o patrimônio de uma pessoa, ou seja, não criará, modificará ou extinguirá um direito.
Idoneidade do objeto:
Entende-se que o objeto do contrato é idôneo quando houver compatibilidade de naturezas, isto é, quando a natureza do objeto for compatível com a própria natureza do contrato que está sendo firmado. Exemplo: o contrato de empréstimo, previsto nos arts. 579 e seguintes do CC, é gênero que comporta duas espécies: contratos de comodato e de mútuo. A diferença entre essas figuras contratuais reside no fato de que o comodato tem por objeto um bem infungível, pela própria natureza ou destinação, enquanto o mútuo tem por objeto coisa fungível. Como o contrato de comodato é um contrato de empréstimo, a título gratuito, cabe ao comodatário a obrigação de, ao final do contrato, restituir o bem ao comodante.
Exemplo: “A” cede a título de empréstimo um imóvel a “B”, pelo prazo de dois anos. O contrato é de comodato, sendo o bem infungível por natureza. Ao término dos dois anos, “B” deverá devolver o imóvel a”A”, nas mesmas condições em que lhe foi entregue, ressalvadas as naturais deteriorações ocorridas. Para configurar o imóvel a ser devolvido por “B” deve ser o mesmo que lhe foi emprestado por “A”. Não se pode esquecer que no comodato uma coisa fungível pode vir a tornar-se infungível por destinação. Exemplo: “A”, para dar uma festa de quinze anos para sua filha, pede ao amigo e confeiteiro que lhe empreste um bolo, o qual será devolvido intacto ao final da festa. O bolo, por sua natureza, é fungível, mas, neste caso, tornou-se infungível por destinação.
A segunda diferença refere-se à posse e à propriedade; no comodato ocorre a transferência da posse da coisa por parte do comodante, enquanto no mútuo há a transferência da propriedade da coisa por parte do mutuante, para o mutuário.
Para que o objeto do contrato de comodato seja idôneo é fundamental que o bem emprestado seja infungível, caso contrário não existirá comodato, mas sim mútuo. Portanto, a idoneidade do objeto, no comodato, é demonstrada pela compatibilidade de naturezas do objeto e do próprio negócio, isto é, o comodato tem como natureza o empréstimo de um bem com a respectiva transferência da posse, somente os bens fungíveis comportam essa funcionalidade. Logo, se o objeto do empréstimo for bem fungível, transfere-se a propriedade da coisa, o que demonstra a incompatibilidade de natureza entre o comodato e os bens fungíveis e, portanto, a inidoneidade do objeto.
Para que um contrato seja válido é necessário primeiro que ele exista; ausente qualquer dos requisitos de existência, não se cogita da validade da relação contratual. Logo, é perfeitamente possível um contrato existente, mas não válido, sendo impossível um contrato válido ou não válido, mas inexistente. Exemplo: os indivíduos “A” e “B” firmam um contrato de compra e venda, tendo como objeto um automóvel, mediante pagamento de R$ 30.000,00, à vista. O indivíduo “A”tem 25 anos de idade, plenamente capaz, portanto. Já o indivíduo “B” tem 15 anos de idade, relativamente incapaz.
O contrato em questão existe, mas não é válido, sendo nulo de pleno direito em razão da incapacidade civil absoluta de “B”. Ao revés, se o indivíduo “B”, no exemplo acima mencionado, fosse coagido fisicamente ( vis absoluta ) a firmar o contrato, não haveria manifestação de vontade por parte do agente, inexistindo, portanto, a relação contratual, não se cogitando da sua ou não validade.
Requisitos de validade da Relação Contratual:
O art. 104 do CC contempla os requisitos de validade de uma relação negocial contratual, a saber: a) a capacidade civil do agente e, a depender do negócio entabulado, a legitimação, que nas palavras de Clóvis Beviláqua, vem a ser uma capacidade especial exigida para realização de certos negócios; b) a liceidade e a possibilidade física e jurídica do objeto; e c) a forma prescrita ou não defesa em lei.
Capacidade civil:
A capacidade civil pode ser de direito e de fato. A capacidade civil pode ser de direito e de fato. A capacidade de direito é a possibilidade de adquirir direitos e contrair obrigações. É adquirida no momento em que o indivíduo nasce com vida. No Brasil, a capacidade civil de direito coincide com a personalidade jurídica, significando, conforme já dito, a aptidão que tem a pessoa de adquirir direitos e contrair deveres na ordem legal. A capacidade civil de fato é a qualidade de poder realizar por si só os atos da vida civil.
Para tanto, é preciso a maioridade (dezoito anos), mas isso não basta. Há restrições normativas que, em alguns casos, retiram do indivíduo a capacidade de ser plenamente capaz, considerando os arts. 3º e 4º do CC.
A idade, a condição mental, neurológica, psíquica e a condição física podem tornar o indivíduo relativa ou absolutamente incapaz, fazendo com que ele não possa, no caso da incapacidade absoluta, realizar negócios jurídicos ou contratos sob pena de serem nulos.
O absolutamente incapaz, para ser parte na relação contratual, deve ser representado, se relativamente incapaz, assistido. Portanto, o absolutamente incapaz não participa das relações negociais contratuais, devendo fazê-lo seu representante; ao contrário, o relativamente incapaz participa das relações negociais contratuais juntamente com o seu assistente. A falta de representação ou assistência torna a relação contratual, respectivamente, nula ou anulável.
Além das capacidades de fato e de direito retromencionadas, fundamentais para a validade do contrato, determinadas relações negociais exige do agente uma capacidade especial, por muitos denominada de legitimação. É o caso, por exemplo, da transferência da propriedade imóvel feita por uma pessoa casada não sob o regime da separação de bens. Nesse hipótese, a transferência só será válida se houver outorga uxória ou marital (art. 1.647 e SS. Do CC), isto é, a outorga do outro cônjuge, não bastando para a validade da relação contratual a capacidade civil do agente.
O mesmo ocorre com a hipótese da venda de ascendente para descendente (art. 496 do CCO, que só será válida se houver anuência dos demais descendentes não compradores.
Como se pode extrair dos exemplos mencionados, a legitimação ou capacidade especial é um “plus” à capacidade civil do agente exigida em determinadas relações contratuais em vista de uma circunstância jurídica determinada pelo sistema normativo.
Liceidade e possibilidade física e jurídica do objeto:
Nem tudo que existe na natureza pode ser objeto de uma relação contratual. A moral, a lei, os costumes, a ordem pública e até a possibilidade de cumprimento da prestação pelas forças humanas delimitam as coisas que podem ou não ser objeto de uma relação negocial.
Assim, o objeto de relação contratual deve ser analisado sob dois prismas distintos. Num primeiro momento a sua liceidade e, posteriormente, a sua possibilidade física ou jurídica.
O objeto de uma relação contratual será lícito quando estiver em conformidade com a moral, com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes. Assim, por exemplo, não Pode ser objeto do contrato de compra e venda o fornecimento de cocaína, visto que é uma afronta à moral e à própria lei. O uso dessa espécie de entorpecente é reprovada pela maioria das pessoas que integram nossa sociedade. Além disso, é uma droga legalmente proibida.
No que tange à possibilidade do objeto, hão que analisar dois aspectos distintos. O primeiro estritamente de natureza jurídica e o segundo de natureza física.
Juridicamente falando, o objeto será possível quando estiver em conformidade com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes. Exemplo: no Brasil, a compra e venda por um cidadão de um armamento bélico é proibida, podendo fazê-lo somente as forças armadas ou um colecionador, devidamente identificado. Caso um cidadão venha a adquirir uma arma dessa espécie (fuzil, tanque de guerra, metralhadora etc.), o negócio não será válido porque juridicamente o objeto não será possível, visto que a compra e venda em questão afronta a legislação pátria. Não é contra a moral, mas fere dispositivo legal.
No que se refere à possibilidade física, o objeto da relação contratual diz respeito a uma prestação que deve ser cumprida pelo homem. Para que o negócio nessa hipótese seja válido é fundamental que a prestação que o agente se comprometeu a cumprir seja possível de ser cumprido pela humanidade, caso contrário, o negócio não será válido em razão da impossibilidade física do objeto negocial. Parafraseando Maria Helena Diniz, no seu “Curso de direito civil brasileiro”, servimo-nos, pois, do exemplo abaixo descrito para demonstrar que a relação contratual não é válida porque o objeto fisicamente é impossível.
Se o indivíduo “A” se compromete junto ao indivíduo “B”, mediante um preço avençado, a dar a volta ao mundo em dois dias, a relação contratual não será válida porque é impossível fisicamente um ser humano cumprir a prestação aludida.
Por fim, deve-se atentar a diferença existente entre a idoneidade do objeto e a licitude do objeto. O primeiro é requisito de existência e significa naturezas compatíveis entre o objeto do contrato e o próprio contrato; já a licitude está no plano da validade, tem a ver com legalidade.
Forma prescrita ou não defesa em lei: No Brasil, é regra a da forma livre para as relações negociais contratuais. Já o era à luz do Código Civil revogado de 1916, sendo mantida no vigente diploma civil pátrio. Assim, a maioria das relações contratuais se perfaz de forma verbal ou escrita, por meio de instrumento particular, não obstante a lei exige certa solenidade para que determinadas relações contratuais sejam válidas, ou, ainda, para que a relação contratual possa ser comprovada. Dessa forma, a título de exemplo, é correto afirmar que a transferência da propriedade imóvel é solene, dependendo a sua validade da lavratura de escritura pública no cartório de notas e do competente registro de título de transferência do domínio, no Cartório de Registro Imobiliário competente.
Na mesma linha de idéias pode-se afirmar que o contrato de doação também é solene, na medida em que o caput do art. 541 do CC exige forma escrita para que a relação contratual seja válida.
Embora a regra seja no sentido da não solenidade da relação contratual, é perfeitamente possível que as partes envolvidas em um negócio determinem uma solenidade para a realização de um contrato que, por si só, tem natureza não formal. Caso a solenidade não seja vedada pelo sistema normativo para a realização do negócio em questão, o contrato não solene revestido da formalidade é válido.
5 -DA DOAÇÃO
1 – Conceito –
É o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra (art. 538).
2 – Traços característicos –
a) Natureza contratual. É contrato, em regra, gratuito, unilateral, consensual e solene.
b) Animus donandi: intenção de fazer uma liberalidade
c) Transferência de bens para o patrimônio do donatário.
d) Aceitação deste. É indispensável e pode ser expressa, tácita ou presumida.
3 – Promessa de doação –
Tem-se entendido ser inexigível o cumprimento de promessa de doação pura, porque esta representa uma liberalidade plena. Não cumprida, haveria uma execução coativa ou poderia o promitente doador ser responsabilizado por perdas e danos – o que se mostra incompatível com a gratuidade do ato. Tal obice não existe na doação onerosa, porque o encargo imposto ao donatário estabelece um dever exigível do doador.
4 – Espécies de doação –
a) Pura e simples (ou típica).
É aquela em que o doador não impõe nenhuma restrição ou encargo ao beneficiário, nem subordina a sua eficácia a qualquer condição.
b) Onerosa (modal, com encargo ou gravada). Aquela em que o doador impõe ao donatário uma incumbência ou dever. O encargo pode ser imposto em benefício do doador, de terceiro ou do interesse geral (art. 553).
c) Remuneratória.
É a feita em retribuição a serviços prestados, cujo pagamento não pode ser exigido pelo donatário. É o caso, p. ex., do cliente que paga serviços prestados por seu médico, mas quando a ação de cobrança já estava prescrita.
d) Mista.
Decorre da inserção da liberalidade em alguma modalidade diversa de contrato (p. ex., venda a preço vil, que é venda na aparência e doação na realidade).
e) Em contemplação do merecimento do donatário (contemplativa).
Quando o doador menciona o motivo da liberalidade (determinada virtude, amizade etc.).
f) Feita ao nascituro.
Tal espécie, segundo o art. 542 do CC, “ valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”.
g) Em forma de subvenção periódica.
Trata-se de uma pensão, como favor pessoal ao donatário, cujo pagamento termina com a morte do doador, não se transmitindo a obrigação a seus herdeiros, salvo se o contrário houver, ele próprio, estipulado. Nesse caso, não poderá ultrapassar a vida do donatário (art. 545).
h) Em contemplação de casamento futuro (propter nuptias).
É o presente de casamento, dado em consideração às núpcias próximas do donatário com certa e determinada pessoa. Só ficará sem efeito se o casamento não se realizar (art. 546).
i) Entre cônjuges.
A doação de um cônjuge a outro importa adiantamento do que lhe cabe na herança (art. 544). A regra aplica-se às hipóteses em que o cônjuge participa da sucessão do outro na qualidade herdeiro (art. 1.829).
j) Conjuntiva ( em comum a mais de uma pessoa). Entende-se distribuída entre os beneficiados, por igual, salvo se o doador dispuser em contrário (art. 551).
k) De ascendentes a descendentes.
Importa adiantamento do que lhes cabe por herança (art. 544). Estes são obrigados a conferir, por meio de colação, os bens recebidos (art. 2.004).
l) Inoficiosa.
É a que excede o limite de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento. O art. 549 declara nula somente a parte que exceder tal limite.
m) Com cláusula de retorno ou reversão. Permite o art. 547 que o doador estipule o retorno, ao seu patrimônio, dos bens doados, se sobreviver ao donatário, em vez de passarem aos herdeiros.
n) Manual.
É a doação verbal de bens móveis de pequeno valor. Será válida se lhe seguir, incontinenti, a tradição (art. 541, parágrafo único).
o) Feita a entidade futura.
Permite o art. 554 doação a entidade futura, dizendo, porém, que caducará se, em dois anos, esta não estiver constituída regularmente.
5 – Restrições legais
A lei proíbe:
A - Doação pelo devedor já insolvente, ou por ela reduzido à insolvência, por configurar fraude contra credores (art. 158).
B - Doação da parte inoficiosa. O art. 549 proclama a nulidade da parte que exceder a de que o doador poderia dispor em testamento.
C - Doação de todos os bens do doador. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador (art. 548).
Doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice. Pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal. A doação não é nula, mas anulável (art. 550).
6 – Da revogação da doação
A - Casos comuns a todos os contratos. Tendo natureza contratual, a doação pode contaminar-se de todos os vícios do negócio jurídico, como erro, dolo, coação etc., sendo desfeita por ação anulatória. Pode ser declarada nula, também, como os demais contratos (arts. 104, 166, 541, parágrafo único), e ainda em razão da existência de vícios que lhe são peculiares (arts. 54l8, 549 e 550).
B - Por descumprimento do encargo (art. 562).
C - Por ingratidão do donatário (arts. 555 e 557).
6 - DA LOCAÇÃO DE COISAS
1 – Conceito –
Locação de coisas é contrato pelo qual “uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”(art. 565).
2 – Caracteres –
a) é bilateral, envolve prestações recíprocas;
b) é oneroso, ambas as partes obtêm proveito;
c) é consensual, aperfeiçoa-se com o acordo de vontades;
d) é comutativo, não envolve risco;
e) não é solene, a forma é livre;
f) é de trato sucessivo, prolonga-se no tempo.
3 – Elementos essenciais –
a) O objeto, que pode ser coisa móvel infungível ( se fungível, será contrato de mútuo) ou imóvel;
b) O preço, denominado aluguel ou remuneração. Se faltar, haverá comodato. É fixado pelas partes, ou mediante arbitramento, ou ainda por ato governamental (táxis, p. ex.);
c) O consentimento, que pode ser expresso ou tácito.
4 – Obrigações do locador –
a) Entregar ao locatário a coisa alugada, em estado de servir ao uso a que se destina (art. 566, I);
b) Manter a coisa no mesmo estado (art. 566, I, 2ª parte);
c) Garantir o uso pacífico da coisa (arts. 566, II, e 568).
5- Obrigações do locatário –
a) Servir-se da coisa alugada para os usos convencionados e tratá-la como se sua fosse (art. 569, I);
b) Pagar o aluguel nos prazos ajustados (art. 569, II);
c) Levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros, fundadas em direito (art. 569, III);
d) Restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais (art. 569, IV).
6 – Locação de prédios – O Código Civil de 2002 não dispõe a respeito da locação de prédios. A locação urbana rege-se, hoje, pela Lei n. 8.245/91 (LI, com as alterações introduzidas pela Lei n. 12.112/2009), cujo art. 1º, parágrafo único, proclama continuarem regidas pelo Código Civil as locações de imóveis de propriedade da União, dos Estados, dos Municípios; de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos; de espaços destinados à publicidade; de apart-hoteis, hotéis-residência ou equiparados; e o arrendamento mercantil. As normas do Código Civil têm, pois, aplicação restrita aos referidos imóveis.
6 – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL
Autonomia da vontade - Significa ampla liberdade de contratar. Têm as partes a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado (arts. 421 e 425). A autonomia de vontade é o mais importante principio do direito contratual. A ampla liberdade das partes para contratar abrange a possibilidade de contratar ou não, a escolha de contratantes e a disposição das cláusulas.
A estipulação de um contrato pode ir além dos contratos previstos na lei, desde que as disposições gerais sejam respeitadas (art. 425 do CC). Note-se que a noção exata, aqui, é de autonomia privada de contratação, ou seja, a autonomia da vontade não pode ser confundida com o voluntarismo contratual.
A autonomia está limitada pelos comandos da moral, da boa-fé, da ordem pública, do solidarismo, da função social (equilíbrio intrínseco e estabilidade extrínseca do contrato) e da igualdade substancial.
Em nosso entendimento, fica impossível uma análise que se pretenda seria e assertiva do plexo normativo privado sem a inserção de determinados elementos ditos públicos, a saber: dignidade da pessoa humana, solidarismo constitucional e função social.
Supremacia da ordem pública – Limita o princípio da autonomia da vontade, dando prevalência ao interesse público. Este princípio limita a autonomia desenfreada da vontade. É a supremacia da ordem pública que faz com que o Estado intervenha nas relações contratuais colocando freios aos desmandos dos particulares.
Consensualismo - Orlando Gomes destaca que a idéia de que o simples consentimento basta para formar o contrato é conquista recente do pensamento jurídico, pois nas civilizações anteriores dominavam o formalismo e o simbolismo. Assim é que a formação dos contratos estava adstrita à obediência de determinada forma ou ritual.
O contrato é , assim, um consenso entre as partes e assim que se perfaz, por meio do consenso. Há contratos, porém, que necessitam, para restarem aperfeiçoados, da entrega efetiva da coisa. Nestes casos, tratamos de exceções em que chamamos o contrato de contrato real.
Relatividade dos contratos – Funda-se na idéia de que os efeitos dos contratos só se produzem em relação às partes, não afetando terceiros, salvo algumas exceções consignadas na lei (estipulações de terceiros).
Obrigatoriedade dos contratos – Decorre da convicção de que o acordo de vontades faz lei entre as partes (pacta sunt servanda), não podendo ser alterado nem pelo juiz.
Revisão dos contratos – Opõe-se ao princípio da obrigatoriedade, pois permite aos contratantes recorrerem ao Judiciário para obter alteração da convenção e condições mais humanas, se a prestação se tornar excessivamente onerosa em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis (arts. 478 e 480 do CC). Constitui aplicação da antiga cláusula rebus sic stantibus e da teoria da imprevisão.
Boa-fé – Exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato (art. 422). Guarda relação com o princípio segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza.
7 - DO EMPRÉSTIMO
1 – DO COMODATO
1 – Conceito –
É o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto (art. 579).
2 – Características –
a) Gratuidade do contrato. Decorre de sua própria natureza, pois confundir-se-ia com a locação, se fosse oneroso;
b) Infungibilidade do objeto. Implica a restituição da mesma coisa recebida em empréstimo. Se fungível ou consumível, haverá mútuo;
c) Necessidade da tradição para o seu aperfeiçoamento.
O que o torna um contrato real;
d) É contrato unilateral, temporário e não solene. É unilateral porque, aperfeiçoando-se com a tradição, gera obrigações apenas para o comodatário.
3 – Obrigações do comodatário –
a) Conservar a coisa, como se sua fora, evitando desgastá-la (art. 582);
b) Usar a coisa de forma adequada (art. 582);
c) Restituir a coisa, no prazo convencionado, ou, não sendo este determinado, findo o necessário ao luso concedido.
4 – Extinção do comodato –
a) Pelo advento do termo convencionado ou pela utilização da coisa de acordo com a finalidade para que foi emprestada;
b) Pela resolução, em caso de descumprimento, pelo comodatário, de suas obrigações;
c) Por sentença, a pedido do comodante, provada a necessidade imprevista e urgente;
d) Pela morte do comodatário, se o contrato foi celebrado intuitu personae.
2 – DO MÚTUO
1 – Conceito –
É o empréstimo de coisas fungíveis, pelo qual o mutuário obriga-se a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (art. 586). O mutuante transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário. É empréstimo para consumo.
2 – Como se distingue do comodato –
a) É empréstimo de consumo, enquanto o comodato é de uso;
b) Tem por objeto coisas fungíveis, e o comodato, bens infungíveis;
c) O mutuário desobriga-se, restituindo coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade, mas o comodatário só se exonera restituindo a própria coisa emprestada;
d) Acarreta a transferência do domínio – o que não ocorre no comodato;
e) Permite a alienação da coisa emprestada, ao passo que o comodatário é proibido de transferir a coisa a terceiro.
3 – Caracteres –
a) É contrato real: aperfeiçoa-se com a entrega da coisa emprestada;
b) É tratado no Código como contrato gratuito, embora o empréstimo de dinheiro seja, em regra, oneroso, com estipulação de juros, sendo por isso denominado mútuo feneratício;
c) É contrato unilateral, porque , entregue a coisa, quando se aperfeiçoa, as obrigações recaem somente sobre o mutuário;
d) É contrato não solene ( de forma livre);
e) É contrato temporário, pois será doação se for perpétuo.
7 – INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
Para a interpretação dos contratos, devemos asseverar seis artigos do Código Civil que entendemos como vetores de interpretação do moderno direito privado. Ou seja, são verdadeiras cláusulas gerais do direito civil. São artigos que funcionam como veículos introdutores de princípios na legislação, sobre os quais recomendamos detida atenção.
São eles os arts. 112, 113, 114, 421, 422 e 423 do CC.
A interpretação dos contratos exerce função objetiva e subjetiva. Nos contratos escritos, a análise do texto (interpretação objetiva) conduz à descoberta da intenção das partes (interpretação subjetiva), alvo principal da operação. O Código Civil deu prevalência à teoria da vontade sobre a da declaração (art.112).
Existem dois princípios básicos para a interpretação dos contratos:
Boa-fé – Deve o intérprete presumir que os contratantes procedem com lealdade, pois a boa-fé se presume (arts. 113 e 422).
Conservação do contrato – Se uma cláusula contratual permitir duas interpretações diferentes, prevalecerá a que possa produzir algum efeito.
Regras Interpretativas:
Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423).
A transação interpreta-se restritivamente (art. 843).
A fiança não admite interpretação extensiva (art.819).
Prevalecerá a cláusula do testamentária que melhor assegure a observância da vontade do testador (art. 1899).
8 - DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
1 – Conceito –
Constitui locação ou prestação de toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, contratado mediante retribuição (art. 594). As regras do CC têm caráter residual, aplicando-se somente às relações não regidas pela CLT e pelo CDC, sem distinguir a espécie de prestador de serviços, que pode ser profissional liberal ou trabalhador braçal (CC, art. 593).
2 –Caracteres – É contrato:
a) bilateral;
b) oneroso;
c) consensual.
3 – Duração –
É limitada a, no máximo, quatro anos, para evitar prestações de serviço por tempo demasiado longo, caracterizando verdadeira escravidão, sob pena de redução pelo juiz (art. 598). Quando celebrado sem prazo determinado, pode ser objeto de resilição unilateral (art. 599).
4 – Extinção do contrato –
Ocorre o término do contrato (art. 607):
a) com a morte de qualquer das partes;
b) pelo escoamento do prazo;
c) pela conclusão da obra;
d) pela resilição do contrato mediante aviso prévio; e) por inadimplemento de qualquer das partes;
f) pela impossibilidade de sua continuação, por força maior.
8 – FORMAÇÃO DO CONTRATO
O Contrato resulta de duas manifestações de vontade: a proposta (oferta, policitação) e a aceitação. Não dependem de forma especial.
A proposta no Código Civil – A proposta se encontra regulamentada no Código Civil nos arts. 427 a 429. A proposta é a declaração unilateral, receptícia de vontade, feita pelo ofertante a um determinado destinatário, que vincula juridicamente, a princípio, apenas o proponente, devendo conter todas as condições do contrato que se pretende firmar, devendo, ainda, ser séria, clara e inequívoca.
A proposta é antecedida de uma fase de negociações preliminares (fase da puntuação),em que não há vinculação ao negócio.
A proposta, desde que séria e consciente, vincula o proponente (art. 427). A sua retirada sujeita o proponente ao pagamento de perdas e danos. O CC abre exceções a essa regra no art.427: se o contrário resultar dos termos dela, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso. Tais circunstâncias são elencadas no art. 428 do CC.
A oferta no Código de Defesa do Consumidor – É mais ampla do que no CC, pois normalmente dirige-se a pessoas indeterminadas (contratação em massa). A recusa indevida de dar cumprimento à proposta dá ensejo a execução específica (CDC, art.35), podendo o consumidor optar, em seu lugar, por aceitar outro produto, rescindir o contrato e pedir perdas e danos.
A aceitação – É a concordância com os termos da proposta. É a manifestação da vontade imprescindível para que se repute concluído o contrato.
Requisitos da aceitação: Deve ser pura e simples. Se apresentada fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta (art. 431), denominada contraproposta. Pode ser expressa ou tácita (art. 432).
Hipóteses em que a aceitação não tem fora vinculante:
Quando chegar tarde ao conhecimento do proponente – caso em que este deverá avisar o aceitante, sob pena de pagar perdas e danos (art. 430);
Se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante (art. 433).
Aceitação em contratos entre ausentes:
Entre presentes, os contratos reputam-se concluídos no momento da aceitação. Entre ausentes, por correspondência ou intermediário, a resposta passa por três fases. Divergem os autores a respeito da conclusão do negócio.
Há duas teorias:
Da informação ou cognição. Aperfeiçoa-se o negócio quando o policitante se inteira da resposta.
Da declaração ou agnição. Subdivide-se em três: da declaração propriamente dita (considera o momento da redação), da expedição e da recepção (entrega ao destinatário).
Malgrado o art. 434 do CC aponte o momento em que a resposta é expedida, o aludido diploma, ao permitir a retratação da aceitação, na verdade filiou-se à teoria da recepção.
Lugar da celebração do Contrato – Segundo dispõe o art. 435 do CC, “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), no art. 9, parágrafo 2, também estatui que “ a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.
Resolve-se a obrigação quando se torna impossível o seu cumprimento (art. 106), uma vez que ninguém pode fazer o impossível. A resolução só ocorre, porém, se a impossibilidade for absoluta, isto é, alcançar todas as pessoas.
9 – Classificação dos Contratos
9.1 - Quanto aos efeitos:
Unilaterais, bilaterais e plurilaterais
Gratuitos e onerosos - comutativos
Aleatórios: por natureza e acidentalmente aleatórios
Unilaterais – são os contratos que criam obrigações unicamente para uma das partes (doação pura, p. ex.).
Bilaterais – são os que geram obrigações para ambos os contratantes (compra e venda, locação etc.).
Plurilaterais – são os que contêm mais de duas partes (contratos de sociedade e de consórcio, p. ex.).
Gratuitos ou benéficos – são os contratos em que apenas uma das partes aufere benefício ou vantagem (doações puras).
Onerosos – são aqueles em que ambos os contraentes obtêm proveito, ao qual corresponde um sacrifício (compra e venda, p. ex.).
Comutativos – são os de prestações certas e determinadas, porque não envolvem nenhum risco.
Aleatórios – são os que se caracterizam pela incerteza para uma ou ambas as partes. Os contratos de jogo, aposta e seguro são aleatórios por natureza, porque a álea, o risco, lhe é peculiar. Os tipicamente comutativos, que se tornam aleatórios em razão de certas circunstâncias, denominam-se acidentalmente aleatórios ( venda de coisas futuras e de coisas existentes mas expostas a risco).
9.2 – Quanto à formação:
Paritários - São os contratos do tipo tradicional, em que as partes discutem livremente as condições, porque se encontram em pé de igualdade (par a par).
De adesão – São os que não permitem essa liberdade, devido à preponderância da vontade de um dos contratantes, que elabora todas as cláusulas. O outro adere ao modelo previamente confeccionado, não podendo modificá-las ( consórcio, seguro, transporte etc.) (arts. 423 e 424).
Contrato-tipo (de massa, em série ou por formulários). Aproxima-se do contrato de adesão, porque é apresentado em fórmula impressa ou digitada, mas dele difere porque admite discussão sobre o seu conteúdo. Em geral são deixado claros, a serem preenchidos pelo concurso de vontades.
9.3 - Quanto ao momento de sua execução:
De execução instantânea – São os que se consumam num só ato, sendo cumpridos imediatamente após a sua celebração (compra e venda à vista, p. ex.).
De execução diferida – São os que devem ser cumpridos também em um só ato, mas em momento futuro.
De execução continuada ou de trato sucessivo – São os que se cumprem por meio de atos reiterados.
9.4 – Quanto ao agente:
Personalíssimos ou intuitu personae – São os celebrados em atenção às qualidades pessoais de um dos contratantes.
Impessoais – São aqueles cuja prestação pode ser cumprida, indiferentemente, pelo o obrigado ou por terceiro.
Individuais – São aqueles em que as vontades são individualmente consideradas, ainda que envolva várias pessoas.
Coletivos – São os que se perfazem pelo acordo de vontades entre duas pessoas jurídicas de direito privado, representativas de categorias profissionais.
9.5 – Quanto ao modo:
Principais – São os que têm existência própria e não dependem, pois, de qualquer outro.
Acessórios – São os que têm existência subordinada à do contrato principal (fiança, cláusula penal etc.).
Derivados ou subcontratos – São os que têm por objeto direitos estabelecidos em outro contrato, denominado básico ou principal (sublocação e subempreitada, p. ex.).
9.6 – Quanto à forma:
Solenes – São os que devem obedecer à forma prescrita em lei para se aperfeiçoar. Quando esta é da substância do ato, diz-se que é ad solemnitatem.
Não Solenes – São os de forma livre. Basta o consentimento para a sua formação, independentemente da entrega da coisa e da observância de determinada forma. Daí serem também chamados consensuais. Em regra, a forma dos contratos é livre (art. 107), podendo ser celebrados verbalmente se lei não exigir forma especial.
Reais – Opõem-se aos consensuais ou não solenes. São os que exigem, para se aperfeiçoar, além do consentimento, a entrega da coisa que lhe serve de objeto (depósito, comodato, mútuo etc.).
9.7 – Quanto ao objeto:
Preliminar, “pactum de contrahendo”ou pré-contrato. É o que tem por objeto a celebração de um contrato definitivo. Tem, portanto, um único objeto. Quando este é um imóvel, é denominado promessa de compra e venda, ou compromisso de compra e venda, se irretratável e irrevogável. Quando gera obrigações para apenas uma das partes (promessa unilateral), chama-se opção.
Definitivo – Tem objetos diversos, de acordo com a natureza de cada um.
9.8 – Quanto à designação:
nominado – São os que têm designação própria.
Inominados – São os que não as têm.
Típicos – São os regulados pela lei; os que têm o seu perfil nela traçado.
Atípicos – São os que resultam de um acordo de vontades, não tendo, porém, as suas características e requisitos definidos e regulados na lei.
Misto – É o que resulta da combinação de um contrato típico com cláusulas criadas pela vontade dos contratantes. Constitui contrato unitário.
Coligado – Constitui uma pluralidade, em que vários contratos celebrados pelas partes se apresentam interligados.
9.9 - Contratos Bilaterais:
Nos contratos bilaterais, as prestações são recíprocas. Em consequência:
Aquele que não satisfez a própria obrigação, não pode exigir o implemento da do outro (exceptio nom adimpleti contractus – art.476). A cláusula solve et repete importa em renúncia ao direito de opor a exceção do contrato não cumprido.
9 - DA EMPREITADA
1 - Conceito –
É contrato em que uma das partes ( o empreiteiro) obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, mediante remuneração a ser paga pela outra (o dono da obra), de acordo com as instruções desta e sem relação de subordinação.
2 – Caracteres – É contrato:
a) bilateral;
b) consensual;
c) comutativo;
d) oneroso;
e) não solene.
3 – Espécies – Quanto à execução –
a) empreitada de lavor ( de mão de obra);
b) empreitada mista ( de trabalho e de materiais).
4 - Quanto ao modo de fixação do preço
a) empreitada sob administração (por preço de custo);
b) empreitada propriamente dita (a preço máximo); c) empreitada a preço fixo ou global;
d) empreitada a preço por medida ou por etapas;
e) empreitada de valor reajustável.
5 – Verificação e recebimento da obra –
Pode ser convencionada a entrega da obra por partes ou só depois de concluída. Se o dono a recebe e paga o que lhe foi entregue, presume-se verificado e em ordem (art. 614 e parágrafo 1º ). Mas poderá enjeitá-la ou recebê-la com abatimento no preço, em caso de imperfeição (art. 616). O empreiteiro responde pela perfeição da obra. Utiliza-se o Código Civil da teoria dos vícios redibitórios. O prazo de um ano para reclamar dos defeitos ocultos só abrange os que não afetem a segurança e solidez da obra, pois para estes há o prazo de garantia de cinco anos do art. 618.
6 – Extinção –
a) execução da obra;
b) morte do empreiteiro, se o contrato foi celebrado intuitu persoae (art. 626);
c) resilição unilateral;
d) distrato;
e) resolução por inexecução contratual;
f) falência do empreiteiro;
g) desapropriação;
h) impossibilidade da prestação em razão de força maior ou caso fortuito.
10 – DA ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO
Ocorre quando uma pessoa convenciona com outra que esta concederá uma vantagem ou um benefício em favor de terceiro, que não é parte no contrato. Constitui exceção ao princípio da relatividade dos efeitos dos contratos.
Natureza jurídica – É contrato sui generis, porque a prestação é realizada em benefício de quem não participa da avença (seguro de vida, p. ex.). É também consensual e de forma livre
O terceiro deve ser determinável, podendo ser futuro, como a prole eventual. A gratuidade do benefício é essência, não podendo ser imposta contraprestação ao terceiro.
Encontra-se nos arts. 436 a 438 do CC. A obrigação assumida pelo promitente pode ser exigida tanto pelo estipulante como pelo beneficiário, ficando o último, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir.
10 - DO DEPÓSITO
1 – Conceito –
É o contrato pelo qual um dos contratantes (depositário) recebe um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame (art. 627). A sua principal finalidade é a guarda de coisa alheia.
2 – Caracteres –
a) É contrato real (exige a tradição);
b) temporár5io (art. 627);
c) gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão (art. 628);
d) unilateral; quando assalariado, é bilateral;
e) gera obrigação de restituir;
f) o objeto deve ser coisa móvel corpórea.
3 – Espécies –
a) Voluntário – Resulta de acordo de vontades (arts. 627 a 646);
b) Necessário – É o que independe da vontade das partes, por resultar de fatos imprevistos e irremovíveis.
4- Modalidades: -
a) Depósito legal – Faz-se em desempenho de obrigação legal (art. 647, I);
b) Depósito miserável – É o que se efetua por ocasião de alguma calamidade pública (art. 647, II); c) Depósito dos hospedeiros – É o depósito da bagagem dos hóspedes, que a lei (art. 649) equipara ao depósito legal;
d) Regular – É o que recai sobre coisa infungível, que de ser restituída;
4- Modalidades: -
e) Irregular – Envolve bens fungíveis, como o dinheiro, obrigando-se o depositário a restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (depósito bancário, p. ex., que se rege pelo disposto acerca do mútuo, segundo o art. 645 do CC;
f) Empresarial – O que é feito por causa econômica, em poder de empresário, ou por conta de empresário. Os demais são simples;
g) Judicial – É o que se verifica por ordem judicial, com o intuito de preservar a incolumidade de coisa litigiosa, até que se decida a causa (art. 635).
5 – Obrigações do depositário –
a) Guardar e conservar a coisa depositada com o cuidado e a diligência que costuma ter com o que lhe pertence (art. 629);
b) Restituir a coisa, com os seus frutos e acrescidos, quando o exija o depositante (art. 629), ainda que o contrato fixe prazo para a restituição. Não estará obrigado a fazê-lo se tiver direito de retenção pelo valor das despesas e prejuízos advindos do depósito (art. 644), se o objeto for judicialmente embargado, se sobre ele pender execução notificada ao depositário, se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida – caso em que requererá que recolha o objeto ao Depósito Público (arts. 633 e 634).
6 – Prisão do depositário infiel –
A CF proíbe a prisão por dívida civil, mas ressalva a do devedor de pensão alimentícia e a do depositário infiel (art. 5º, LXVII). Por sua vez, o art. 652 do CC sujeita o último a prisão não excedente a um ano. Todavia, o STF pôs fim à prisão civil do depositário infiel, tanto nas hipóteses de contratos como nas de depósito e de alienação fiduciária, v.g., no caso do depositário judicial, revogando, em consequência, a Súmula 619.
11 – DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO
Caracteriza-se quando uma pessoa se compromete com outra a obter prestação de fato de um terceiro (art. 439). Responderá aquela por perdas e danos, quando este o não executar.
Trata-se de obrigação de fazer que, não sendo executada, resolve-se em perdas e danos. Aquele que promete fato de terceiro assemelha-se ao fiador, que assegura a prestação prometida. Não subsistirá a responsabilidade se o terceiro se comprometeu e depois não cumpriu a prestação, ou se este for o cônjuge do promitente, nas condições mencionadas no art. 439, parágrafo único, do CC.
11 - DO MANDATO
1 – Conceito –
Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses (ar. 653).
2 – Principal característica –
É a idéia de representação, que o distingue da locação de serviços e da comissão mercantil. Por essa razão, os atos da mandatário vinculam o mandante, se dentro dos poderes outorgados (art. 679). Os praticados além deles só o vinculam se forem por ele ratificados (art. 665).
3 – Espécies de representantes –
a) legais (pais, tutores, curadores);
b) judiciais (nomeados pelo juiz);
c) convencionais (recebem procuração para agir em nome do mandante).
4 – Natureza jurídica –
a) É contrato, porque depende de aceitação, que pode ser expressa ou tácita (pelo começo de execução: art. 659;
b) É consensual (aperfeiçoa-se com o consenso); c) É personalíssimo ou intuitu personae (baseia-se na confiança);
4 – Natureza jurídica –
d) É não solene, por ser admitido o mandato tácito e o verbal (art. 656);
e) Em regra gratuito (art. 658), exceto se outorgado a quem exerce a profissão de mandatário, quando se presume oneroso;
f) Em regra unilateral, porque gera obrigações somente para o mandatário, podendo classificar-se como bilateral imperfeito (pode gerar a obrigação de pagar perdas e danos sofridos pelo mandatário). Toda vez que se convenciona a remuneração, passa a ser contrato bilateral e oneroso.
5 – Pessoas que podem dar e receber mandato – Sendo um contrato, o mandato reclama o consentimento das partes, exigindo capacidade do mandante e do mandatário. Toda pessoa capaz é apta para outorgar mandato mediante instrumento particular (art. 654). Os menores púberes, assistidos, firmam a procuração junto com os seus representantes, por instrumento público se for ad negotia. A ad judicia pode ser outorgada por instrumento particular (CPC, art. 38). O maior de 16 e menor de 18 anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele, senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores (art. 666).
6 – Requisitos da procuração –
Encontram-se no § 1º do art. 654, dentre eles a qualificação do outorgante e do outorgado e a natureza e extensão dos poderes conferidos. A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado (art. 657). Assim, a procuração outorgada para a venda de imóvel deve observar a forma pública. O substabelecimento pode ser feito por instrumento particular, ainda que a procuração tenha sido outorgada por instrumento público (art. 655).
7 – Espécies –
a) expresso ou tácito, verbal ou escrito (art. 656);
b) gratuito ou remunerado;
c) ad negotia (extrajudicial) e ad judicia;
d) simples e empresário;
e) em termos gerais e com poderes especiais;
f) conjunto, solidário, sucessivo ou fracionário;
g) especial a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os do mandante (art. 660).
8 – Obrigações do mandatário –
a) Agir em nome do mandante, dentro dos poderes conferidos na procuração (art. 665);
b) Aplicar toda a sua diligência habitual na execução do contrato e indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua;
8 – Obrigações do mandatário –
c) Prestar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato (art. 668);
d) Apresentar o instrumento do mandato às pessoas com quem tratar em nome do mandante; e) Concluir o negócio já começado, embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, se houver perigo na demora (art. 674).
9 – Obrigações do mandante -
a) Satisfazer as obrigações assumidas pelo mandatário dentro dos poderes conferidos no mandato (art. 675);
b) Reembolsar as despesas efetuadas pelo mandatário;
c) Pagar-lhe a remuneração ajustada;
d) Indenizá-lo dos prejuízos experimentados na execução do mandato (arts. 675 a 677).
10 – Extinção do mandato –
a) pela revogação e a renúncia;
b) pela morte ou interdição de uma das partes;
c) pela mudança de estado;
d) pelo termino do prazo ou pela conclusão do negócio.
11 – Irrevogabilidade do mandato –
a) Quando contiver cláusula de irrevogabilidade;
b) Quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário;
c) Quando conferido com a cláusula “em causa própria”;
d) Quando contenha po9deres de cumprimento ou confirmação de negócios encetados, aos quais se ache vinculado (arts. 683 a 686).
12 - DA COMISSÃO
1 - Conceito –
É o contrato pelo qual um dos contraentes, denominado comissário, obriga-se a realizar negócios em favor do outro, intitulado comitente, segundo instruções deste, porém em nome daquele.
2 – Caracteres –
É contrato bilateral, consensual, oneroso, não solene e intuitu personae. O comissário obriga-se perante terceiros em seu próprio nome, figurando no contrato como parte. São aplicáveis à comissão, no que couber, as regras sobre mandato (art. 709).
3 – Comissão “del credere” –
O comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa e de constar do contrato a cláusula del credere (art.697). Nesse último caso, responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que houver contratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulação em contrário, o comissário tem direito a remuneração mais elevada, para compensar o ônus assumido (art. 698).
12 – DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS
Conceito – São defeitos ocultos em coisa recebida em virtude de contrato comutativo, que a tornam imprópria ao uso a que se destina, ou lhe diminuam o valor. A coisa defeituosa pode ser enjeitada pelo adquirente (art. 441). Este tem, contudo, a opção de ficar com ela e reclamar abatimento no preço (art. 442).
Fundamento jurídico – Encontra-se no princípio da garantia, segundo o qual todo alienante deve assegurar, ao adquirente, a título oneroso, o uso da coisa por ele adquirida e para os fins a que é destinada.
Ações edilícias: O art. 442 do CC deixa duas alternativas ao adquirente:
rejeitar a coisa, rescindindo o contrato, mediante a ação redibitória; ou
conservá-la, malgrado o defeito, reclamando abatimento no preço, pela ação quanti minoris ou estimatória.
Prazo decadencial para o ajuizamento: trinta dias, se relativas a bem móvel, e um ano, se relativas a imóvel, contados da tradição.
Efeitos:
A ignorância dos vícios pelo alienante não o exime da responsabilidade. Se os conhecia, além de restituir o que recebeu, responderá também por perdas e danos (art. 443).
Nas hipóteses de coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma delas não autoriza a rejeição de todos (art. 503).
A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto já existente ao tempo da tradição (art. 444).
Requisitos:
a) que a coisa tenha sido recebida em virtude de contrato comutativo, ou de doação onerosa, ou remuneratória
b) que os defeitos sejam ocultos;
c) que existam ao tempo da alienação;
d) que sejam desconhecidos do adquirente;
valor.
Regras:
O defeito, ignorado pelo adquirente, já existia no momento da execução da execução e era subsistente na época do exercício da ação. O alienante (vendedor) é sempre o responsável, mesmo que não soubesse do defeito, exceto se o contrário estiver previsto no contrato. Trata-se da responsabilidade objetiva (independente de culpa).
Se o alienante sabia do defeito e tentou mascará-lo, agindo de má-fé, restituirá o valor que recebeu, acrescido de perdas e danos (danos emergentes e eventuais lucros cessantes).
E o alienante não sabia do defeito, restituirá apenas o valor recebido, mais eventuais despesas do contrato ( sem perdas e danos).
Há responsabilidade do alienante mesmo que a coisa pereça na posse do adquirente, desde que o vício já existisse antes da tradição.
Não haverá responsabilidade do alienante se:
- O adquirente sabia que a coisa era defeituosa e mesmo assim quis recebê-la.
- O vício surgiu por causa posterior à entrega.
- A coisa pereceu por culpa do comprador ou em virtude de caso fortuito ou força maior.
O adquirente tem a sua disposição as seguintes ações edilícias:
a) Redibitória – Rejeita-se a coisa, com direito à restituição da quantia paga, mais o reembolso de despesas do contrato, e até perdas e danos (no caso de o alienante conhecer o vício, sendo necessária a prova da má-fé.
b) Estimatória – (quanti minoris) – Visa a conservar a coisa, reclamando o abatimento proporcional do preço em que o defeito a depreciou. A opção de escolha é de quem adquiriu a coisa.
Não se pode redibir o contrato nem pedir abatimento do preço de bens adquiridos em hasta pública. No entanto, se a aquisição foi em leilão de arte ou em exposição de animais, a responsabilidade subsiste.
Os contratos objeto do vício redibitório são os bilaterais e comutativos (há equivalência entre as prestações de ambas as partes) e os de doação com encargo (o beneficiário, para receber o bem doado, assume um ônus). Não caberá reclamação alguma quando o alienante avisa que a coisa pode conter pequenos defeitos. Ex.: “venda de saldão.”
Decadência:
Nos negócios regulados pelo Código Civil, o prazo de reclamação e propositura das ações, contado da entrega efetiva, é de:
- Móveis: 30 dias.
- Imóveis: um ano.
Se o comprador já estava na posse da coisa quando foi realizada a venda, o prazo é reduzido pela metade (15 dias para móveis e seis meses para imóveis).
Observações:
- Quando o vício só puder ser conhecido mais tarde, o prazo é contado a partir do instante em que dele o adquirente tiver ciência, até o máximo de 180 dias, se se tratar de móveis,
- As partes podem estabelecer outros prazos. Mesmo assim, o adquirente deve denunciar (apontar) o defeito ao alienante nos 30 dias seguintes a seu descobrimento, sob pena de decadência. Os prazos convencionais independem dos legais (e vice-versa). Recordando: os prazos de decadência legal não se suspendem nem se interrompem.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:
A Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC) reúne normas de ordem pública, impositivas e de interesse social, atendendo a disposições constitucionais (arts. 5 , XXXII, e 170, V), que atribuem ao Estado a defesa do consumidor. Sua responsabilidade é objetiva (independe de culpa – arts. 12 e 14, CDC) e solidária (entre o comerciante e o fabricante – hipóteses dos arts. 13 e 18, CDC).
Diferenças entre o CDC e o Código Civil:
Se A compra um carro usado de B, aplica-se o Código Civil, mas, se o compra de uma concessionária ou revendedora, aplica-se o CDC, pois este trata de todas as relações de consumo.
O CDC tem abrangência maior: considera tanto os defeitos (comprometem a segurança) ou vícios (comprometem a quantidade ou qualidade) ocultos na coisa como os aparentes ou de fácil constatação.
Além disso, o defeito pode recair no fornecimento de produtos ou serviços:
- não duráveis: desaparecem facilmente com o consumo (gêneros alimentícios, de uso pessoal, como sabonete, etc.) – 30 dias;
- duráveis: não desaparecem facilmente com o consumo, possuindo um ciclo de utilização mais longo (automóveis, fogão, etc.) – 90 dias.
A doutrina costuma afirmar que existe um diálogo entre as fontes do Código Civil e do CDC, pois há conexão entre os institutos. Um sistema complementa o outro, especialmente no que diz respeito aos princípios contratuais possibilitando maiores benefícios e mecanismos de defesa ao consumidor.
Outra diferença repousa nos prazos decadenciais. No CDC, são contados a partir da data da entrega efetiva do produto ou do término da execução. Além disso, os conceitos durável/não durável não estão previstos no Código Civil (Livro II: Dos Bens, arts. 79 a 103).
Há uma crítica da doutrina quanto aos prazos estabelecidos no CDC, pois eles são menores do que no Código Civil. Apesar disso, é possível a obstação dos prazos (causa de suspensão especial) nas seguintes hipóteses: a) reclamação comprovada do consumidor ao fornecedor, até a resposta; b) instauração de inquérito civil pelo Ministério Público.
Os fornecedores, quando efetuada a reclamação direta, têm prazo máximo de 30 dias para sanar o vício. Não o fazendo, pode o consumidor exigir alternativamente, a sua escolha:
Substituição do produto por outro igual em perfeitas condições.
Resolução do contrato, com restituição imediata da quantia paga (acrescida de perdas e danos em algumas situações; não há necessidade de provar a má-fé do alienante, pois presume-se a boa-fé do consumidor.
Abatimento proporcional do preço.
Observação: É comum a confusão entre vícios contratuais (redibitórios e do produto), que dizem respeito à coisa que está sendo adquirida, e defeitos do negócio jurídico, que atingem a vontade (erro, dolo, coação, etc.). Para bem distingui-los, a doutrina usa o exemplo dos chamados “carros de aventura”. Se Pedro compra um carro pensando que ele encara qualquer tipo de terreno, mas isso não acontece na prática, ocorre erro (arts. 138 e segs.). Se ele compra o carro porque a propaganda afirmou essa qualidade, mas isso não acontece na prática, ocorre dolo, ou seja, Pedro foi enganado (art. 145). No entanto, se ele compra o veículo e este realmente possui tal qualidade, mas apresenta um defeito no motor ou na tração, trata-se de vicio contratual.
13 - DA AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO
1 - Conceito –
Configura-se o contrato de agência quando uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada. E o de distribuição, quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada (art. 710).
2 – Regulamentação –
Salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro da sua zona, ainda que sem a sua interferência (art. 714). O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos. Nesse caso, caracterizar-se-á o contrato de representação autônoma, regido pela Lei n. 4.886/65
2 – Regulamentação –
O proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência, salvo estipulação diversa (art. 711). A remuneração será devida ao agente também quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente (art. 716).
13 – DA EVICÇÃO
É a perda da coisa em virtude de sentença judicial, que a atribui a outrem por causa jurídica preexistente ao contrato.
Funda-se no mesmo princípio de garantia em que se assenta a teoria dos vícios redibitórios, estendido aos defeitos do direito transmitido. O alienante é obrigado a resguardar o adquirente dos riscos da perda da coisa para terceiro, por força de decisão judicial (art. 447).
Extensão da garantia:
Verbas devidas, além da restituição das quantias pagas a indenização dos frutos que o adquirente tiver sido obrigado a restituir; a das despesas dos contratos e dos prejuízos que resultarem diretamente da evicção; as custas e os honorários de advogado (art. 450).
Subsiste para o alienante a obrigação de ressarcir os prejuízos ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente (art. 451).
Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção (art. 448). Não obstante a existência de tal cláusula, se a evicção se der, tem direito o evicto a recobrar o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu (art. 449).
Em caso de evicção parcial, mas considerável, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido (art. 455).
Requisitos da evicção:
perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso da coisa alienada;
onerosidade da aquisição;
ignorância, pelo adquirente, da litigiosidade da coisa (art. 457);
anterioridade do direito do evictor;
denunciação da lide ao alienante (art. 456).
Regras:
O alienante, nos contratos onerosos (compra e venda, troca e até doações com encargo), responde pelos riscos da evicção, ainda que o bem tenha sido adquirido em hasta pública.
A responsabilidade pela evicção não precisa estar expressa no contrato, pois decorre da lei. Ou seja, se alguém compra uma casa e o contrato nada fala sobre a evicção, o vendedor (alienante) é o responsável pela evicção. No entanto, o contrato pode ter uma previsão expressa sobre a evicção, reforçando a responsabilidade, atenuando ou agravando seus efeitos.
Se o alienante colocar no contrato um item em que simplesmente ele não responde pela evicção, mesmo assim ele responderá por ela, e essa cláusula não terá validade. Isso porque, apesar de constar no contrato que o alienante não responde pela evicção, o adquirente (futuro evicto) não sabia do risco da evicção ou, informado sobre ele, não o assumiu. Nesse caso, a responsabilidade do vendedor consistirá apenas na devolução do preço.
A responsabilidade pode ser totalmente excluída se a cláusula de exclusão tiver sido expressamente pactuada e o adquirente informado sobre o risco da evicção (sabia do risco e o aceitou). Assim:
Cláusula expressa de exclusão da garantia + ciência específica do risco pelo adquirente + assunção integral do risco pelo adquirente = isenção do alienante de toda responsabilidade.
Cláusula expressa de exclusão da garantia + ciência do risco pelo adquirente ou de ter assumido o risco = responsabilidade do alienante apenas pelo preço pago pela coisa evicta.
Omissão da cláusula de exclusão da garantia = responsabilidade total do alienante (restituição integral do preço + perdas e danos).
Direitos do evicto:
- Restituição integral do preço pago.
- Despesas com o contrato.
-Todos os prejuízos decorrentes da evicção (o evicto deve provar quais foram as perdas e danos).
- Indenização dos frutos que for obrigado a restituir.
- Obtenção do valor das benfeitorias necessárias e úteis que não lhe forem pagas pelo evictor.
- Custas judiciais, honorários advocatícios e demais despesas processuais.
A evicção pode ser total ou parcial. A parcial ocorre quando a perda é inferior a 100% do valor da coisa. O artigo 455 fala de evicção parcial considerável e não considerável, mas não estabelece porcentagem para cada caso. A análise depende do bom-senso do juiz no caso concreto. A doutrina tem assim entendido:
Evicção considerável: entre 50% e 90% da valor da coisa; o adquirente (evicto) pode rescindir o contrato, com todas as perdas e danos, ou exigir a restituição do preço da parte evicta (valor do desfalque).
Evicção não considerável: entre 1% e 49% do valor da coisa; o evicto pode pleitear somente o valor do desfalque.
O adquirente deve, assim que for instaurado contra si o processo judicial, chamar o alienante pra integrar o processo. Trata-se da denunciação à lide (art.70, CPC). É obrigatória para que o evicto (adquirente) possa ao menos ser reembolsado daquilo que pagou pela propriedade, sem receber a coisa. Se assim não proceder (não denunciar à lide), perderá os direitos decorrentes da evicção, não mais dispondo de ação direta para exercitá-los. A denunciação se justifica porque o alienante precisa saber da pretensão do terceiro-reivindicante, uma vez que suportará as consequências da decisão judicial.
Observação: Se o alienante foi citado como parte na ação, é desnecessária a denunciação à lide. Há um entendimento minoritário (não aceito pelos tribunais) admitindo o ajuizamento de ação autônoma de evicção (não sendo assim obrigatória a denunciação à lide), como indenização pela prática de ato ilícito, com base no princípio que proíbe o enriquecimento sem causa.
O alienante não pode ser acionado judicialmente pela evicção se: a perda da coisa se deu por caso fortuito, força maior, roubo ou furto; o adquirente sabia que a coisa era alheia ou litigiosa (ex.: compra de um veículo que sabia ser produto de roubo).
14 - DA CORRETAGEM
1 – Conceito –
É o contrato em que uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a ob ter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas (art. 722).
2 – Caracteres –
É contrato bilateral, consensual, acessório, oneroso, aleatório e não solene.
3 – Direitos e deveres do corretor –
A profissão é regulamentada pelo Decreto n. 81.871/78. O principal direito do mediador é justamente o de perceber a comissão. Se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais (art. 724). Quanto aos deveres, destacam-se: a) o de executar a mediação com a diligência e prudência que o negócio requer; b) o de prestar ao cliente, sob pena de responder por perdas e danos, todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance (art. 723).
14 – DA EXTINÇÃO DO CONTRATO
A extinção dá-se, em regra, pela execução, seja instantânea, diferida ou continuada. Comprova-se o pagamento pela quitação fornecida pelo credor (art. 320).
A execução (cumprimento ou adimplemento) do contrato é o modo normal de extinção de uma relação obrigacional. O devedor executa a prestação e o credor atesta o cumprimento por meio da quitação, que é a prova efetiva de que houve o pagamento. Se a quitação não lhe for entregue ou se lhe for oferecida de forma irregular, o devedor poderá reter o pagamento (sem que se configure a mora) ou efetuar a consignação em pagamento.
No entanto, um contrato pode ser extinto antes de seu cumprimento ou no decurso deste. Devido à falta de sistematização legal, não há um padrão quanto ao uso das terminologias sobe o tema. Por sua maior clareza, adota-se aqui o sistema da professora Maria Helena Diniz: quando o contrato não chega a seu término, ocorre rescisão ( ou dissolução) contratual, que é o gênero; as demais nomenclaturas são as espécies.
Rescisão Contratual:
Causas anteriores ou contemporâneas:
Nulidade – Não observância de normas jurídicas atinentes a seus requisitos subjetivos, objetivos e formais (capacidade, objeto, consentimento, forma, etc.). Ex.: se uma pessoa menor de 16 anos realiza um contrato ou se este tem por objeto algo ilícito, ocorre a nulidade absoluta do negócio (arts. 166 e 167). No entanto, se a pessoa tem 17 anos ou se houve erro ou dolo essenciais, ocorre a anulabilidade (nulidade relativa) do negócio (art. 171).
Condição resolutiva – Condição é a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto. Condição resolutiva é aquela em que o implemento extingue os efeitos do ato (resolver = extinguir). Ex.: deixo-lhe uma renda enquanto você estudar; se você parar de estudar, ocorre o inadimplemento e a perda da renda. O direito que se tinha em relação se extingue (ou se resolve). Enquanto a condição não se realizar, vigorará o negócio jurídico. Verificada a condição, extingue-se o direito para todos os efeitos. O artigo 474 prevê que, constando do contrato cláusula resolutiva expressa, a extinção se opera de pleno direito. Ex.: as partes pactuam que, não sendo pago o preço ou não sendo entregue a coisa até determinada data, o contrato será extinto.
Direito de Arrependimento – Previsto no próprio instrumento, quando os contraentes estipulam que o contrato será rescindido, mediante declaração unilateral de vontade, se qualquer deles se arrepender. Em algumas hipóteses, esse direito pode esta previsto na lei. Ex.: o artigo 49 do CDC permite ao consumidor a desistência do contrato, dentro de sete dias (contados da assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço), sempre que a contratação se der fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou em domicílio, sendo os valores pagos devolvidos de forma atualizada.
Causas supervenientes:
A rescisão (gênero) também pode se dar pela resolução (extinção do contrato por descumprimento, com ou sem culpa) ou pela resilição (não há descumprimento, mas pode haver a dissolução por vontade bilateral ou unilateral, quando admissível).
Resolução por inexecução voluntária – A prestação não é cumprida por culpa (em sentido amplo, englobando a culpa ou o dolo) do devedor, tanto na o- brigação de dar como na de fazer. Sujeita o inadimplente ao ressarcimento por todas as perdas e danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e morais.
Resolução por inexecução involuntária – A prestação não é cumprida sem culpa do devedor, em virtude de força maior ou caso fortuito. Não há indenização por perdas e danos; tudo volta como era antes (status quo ante); se houve algum pagamento, a quantia deve ser devolvida
Resolução por onerosidade excessiva - Evento extraordinário e imprevisível, que impossibilita ou dificulta extremamente o adimplemento do contrato. Trata-se da aplicação da teoria da imprevisão. Como já visto, é a cláusula rebus sic stantibus. Provados os requisitos, pode haver a rescisão contratual ou a revisão das prestações.
Tem-se entendido que, em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, deve-se conduzir, sempre que possível, à revisão dos contratos e não a sua resolução. O artigo 478 trata da resolução do contrato; o 479, da revisão por acordo entre as partes; e o 480, da revisão por decisão judicial.
Resilição bilateral ou distrato – Novo contrato em que ambas as partes, de forma consensual, acordam em pôr fim ao negócio firmado anteriormente. O distrato submete-se às mesmas normas e formas relativas ao contrato. Ex.: se o contrato foi pactuado por instrumento particular, o distrato também deve ser pactuado dessa forma; se o contrato foi elaborado por instrumento público, o distrato assim também o será, etc. (art. 472).
Resilição unilateral – Alguns contratos admitem dissolução pela simples declaração de vontade de uma das partes (também chamada de denúncia vazia). Ocorre apenas excepcionalmente. Exemplos clássicos: mandato, comodato e depósito. Opera-se mediante denúncia notificada à outra parte. Assume a feição de resgate, renúncia ou revogação. Quem revoga é o mandante, comodante ou depositante. Quem renuncia é o mandatário, comodatário ou depositário. Ex.:A (mandante) outorgou procuração a B (mandatário) para que este administre seus bens. Por um motivo qualquer, A não deseja que B continue essa administração. Deve então revogar a procuração outorgada. A notifica B, comunicando-lhe que a partir dessa data a procuração não terá mais efeitos. Por outro lado, quem recebeu os poderes também pode renunciar unilateralmente a eles.
Morte de um dos contratantes – Em regra, falecendo um dos contratantes, a obrigação se transmite a seus herdeiros, até o limite das forças da herança. No entanto, nas obrigações personalíssimas (intuitu personae), a morte é causa extintiva do vínculo, não se transmitindo aos herdeiros. Ex.: artista famoso se obriga a pintar um quadro e falece antes de cumprir a obrigação; nessa hipótese, o contrato se extingue de pleno direito.
15 - DO TRANSPORTE
1 – Conceito –
Contrato de transporte é aquele em que alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas (art. 730).
2 – Caracteres –
É contrato bilateral, consensual, em regra oneroso, comutativo e de adesão.
3 – Espécies –
É de pessoas e coisas e, quanto ao meio empregado, pode ser terrestre, aéreo e marítimo.
4 – Responsabilidade do transportador –
Responde o transportador, de forma objetiva, pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nulo qualquer cláusula excludente da responsabilidade (art. 734).
5 – Transporte de pessoas –
A partir do momento em que um indivíduo acena para um veículo de transporte público, já o contrato teve início, diante da oferta permanente em que se encontra o veículo em trânsito.
5 – Transporte de pessoas –
O art. 732 do CC ressalva a legislação especial (CDC, Código Brasileiro de Aeronáutica, Convenção de Varsóvia), no que não contrarie as disposições do diploma civil. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente por amizade ou cortesia (art. 736). O passageiro deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos demais passageiros (art. 738). Se houver concorrido para o dano, o juiz reduzirá equitativamente a indenização.
6 – Transporte de coisas –
É dever do transportador conduzir a coisa ao seu destino, tomando todas as cautelas necessárias para mantê-la em bom e4stado e entregá-la no prazo ajustado (art. 749). Poderá o transportador recusar a coisa cuja embalagem seja inadequada, bem como a que possa pôr em risco a saúde das pessoas, ou danificar o veículo e outros bens (art. 746). A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que recebe a coisa e termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado (art. 750).
15 - TEORIA DA IMPREVISÃO - REVISÃO CONRATUAL E “CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS (segundo Pablo Stolze Gacliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil, volume IV)
Segundo os autores ... “A Teoria da Imprevisão é o substrato teórico que permite rediscutir os preceitos contidos em uma relação contratual, em face da ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pelas partes e a elas não-imputáveis.
Trata-se de uma aplicação direta do princípio da boa-fé objetiva, pois as partes devem buscar, no contrato, alcançar as prestações que originalmente se comprometeram, da forma como se obrigaram. Assim sendo, nem mesmo para a Administração Pública, quando estabelece contratos, conseguimos encontrar óbice para a sua aplicação, modus in rebus, em função das peculiaridades dos interesses envolvidos.
Já a expressão “Cláusula Rebus Sic Stantibus” remonta, a tempos imemoriais. Mesmo sendo, é verdade, bastante anterior cronologicamente à concepção da Teoria da Imprevisão, sua finalidade acaba por se revelar uma aplicação dela, no sentido que, em todo contrato de prestações sucessivas, haverá sempre uma cláusula implícita de que a convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecerem (rebus sic stantibus) como eram no momento da celebração. Tal construção teórica, inclusive, foi uma das responsáveis pela consagração jurisprudencial da correção monetária no país, ainda na época em que o texto codificado prestigiava o nominalismo.(...)
Como já se observou, a presente teoria mais interessa aos contratos de execução continuada ou de trato sucessivo, ou seja, de médio ou longo prazo, bem como os de execução diferida, sendo inútil para os contratos de execução imediata.
Podemos, nessa linha de compreensão, decompor essa importante construção dogmática, nos seguintes elementos:
superveniência de circunstância imprevisível – claro está, assim, que se a onerosidade excessiva imposta a uma das partes inserir-se na álea de previsão contratual, não se poderá, em tal caso, pretender-se mudar os termos da avença, visto que, na vida negocial, nada impede que uma das partes tenha feito um “mau negócio”;
alteração da base econômica objetiva do contrato a ocorrência da circunstância superveniente altera a balança econômica do contrato, impondo a uma ou a ambas as partes onerosidade excessiva;
onerosidade excessiva – consequencialmente, uma ou até mesmo ambas as partes experimentam um aumento na gravidade econômica da prestação a que se obrigou. Com isso, podemos concluir, que a teoria da imprevisão não pressupõe, necessariamente, enriquecimento de uma parte em detrimento do empobrecimento da outra. Isso porque a superveniência da circunstância não esperada poderá haver determinado onerosidade para ambas as partes, sem que, com isso, se afaste a aplicação da teoria.
Teoria da Imprevisão X Lesão:
Não se confunde a aplicação da teoria da imprevisão com o vício da lesão (art. 157 do CC), embora neste também se verifique a existência de desproporção manifesta entre as prestações pactuadas, consoante se pode observar da análise do mencionado dispositivo legal:
“Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta”.
Pode-se, assim conceituar lesão como sendo o prejuízo resultante da desproporção existente entre as prestações de um determinado negócio jurídico, em face do abuso da inexperiência, necessidade econômica ou leviandade de um dos declarantes.
Decompõe-se, pois, este defeito, em dois elementos:
objetivo ou material – desproporção das prestações avençadas;
subjetivo, imaterial ou anímico – a premente necessidade, a inexperiência e a leviandade (da parte lesada), valendo estacar que, tradicionalmente, se acrescenta a noção do dolo de aproveitamento ( da parte beneficiada), embora o texto do novo Código Civil brasileiro a ele não faz menção expressa.
Nota-se, assim, uma nítida diferença entre a lesão e a imprevisão:
A lesão cuida de defeito do negócio jurídico, apto a ensejar a sua anulação, e ocorrente desde o momento em que o contrato é celebrado. Ou seja, a lesão nasce com o negócio jurídico, invalidando-o.
A teoria da imprevisão, por sua vez, pressupõe a existência de um contrato válido, de execução continuada ou diferida, que, por circunstância superveniente, onera excessivamente o devedor. Não há, pois, aqui, fundo de abuso de poder econômico, como ocorre na lesão, mas sim alteração da sua base objetiva por fato posterior imprevisível. Caso se trate de situação previsível e de consequências calculáveis, dentro da álea econômica ordinária, ainda que impossibilite o cumprimento da obrigação principal, não há falar em aplicação da teoria sob análise, em, muito menos, pretender-se a revisão judicial do contrato.
Teoria da imprevisão X Inadimplemento fortuito (Caso fortuito ou força maior)
Embora muito próximo, cabe distinguir a teoria da imprevisão do denominado inadimplemento fortuito.
O caso fortuito ou a força maior, institutos com sede legal própria no Código Civil (art. 393), e, bem assim, principiologia específica, resultam no inadimplemento fortuito da obrigação, sem que, com isso, se imponha a qualquer das partes a obrigação de indenizar.
A teoria da imprevisão, por sua vez, enseja uma revisão dos termos do contrato, podendo gerar, na repactuação, um dever de ressarcir parcelas pagas ou gastos feitos, bem como até mesmo de indenizar pela extinção da avença.
Tratando da aplicação da teoria à Administração Pública e fazendo a distinção para a força maior, observa Maria Sylvia Zanella di Pietro:
“Nesta estão presentes os mesmos elementos: fato estranho à vontade das partes, inevitável, imprevisível; a diferença está em que, na teoria da imprevisão, ocorre apenas um desequilíbrio econômico, que não impede a execução do contrato; e na força maior, verifica-se a impossibilidade absoluta de dar prosseguimento ao contrato.
As consequências são também diversas: no primeiro caso, a Administração pode aplicar a teoria da imprevisão, revendo as cláusulas financeiras do contrato, para permitir a sua continuidade, se esta for conveniente para o interesse público; no segundo caso, ambas as partes são liberadas, sem qualquer responsabilidade por inadimplemento, como consequência da norma do art. 1.058 do Código Civil. Pela Lei. 8.666, a força maior constitui um dos fundamentos para a rescisão do contrato (art. 78, XVII), tendo esta efeito meramente declaratório de uma situação de fato impeditiva da execução”.
Trata-se, portanto, de dois institutos diversos, que não devem ser confundidos.
A Teoria da imprevisão no Código de Defesa do Consumidor:
Diferentemente do antigo Código Civil, que não cuidou da matéria, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º , V , inovou , ao consagrar essa teoria com novo matiz, ao admitir que o consumidor pudesse pleitear a revisão do contrato, se circunstância superveniente desequilibrasse a base objetiva do contrato, impondo-lhe prestação excessivamente onerosa.
Vê-se, pois, da análise deste dispositivo, que a moldura jurídica dada pelo legislador a esta teoria é peculiar, na medida em que permite a revisão contratual, independentemente de o fato superveniente ser imprevisível.
O CDC não exigiu a imprevisibilidade para que se pudesse rediscutir os termos do contrato, razão por que a doutrina e a jurisprudência especializadas preferem aí, denominá-la teoria da onerosidade excessiva.
Teoria da Imprevisão no Código Civil de 2002:
O novo Código Civil, por sua vez, cuidou de regular a matéria, nos seguintes termos:
“Seção I”
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva”.
Aplicabilidade do instituto:
Primeiramente, notamos que a dicção do art. 478 faz presumir que a teoria adotada pelo codificador exige, para a sua configuração, que da superveniência do evento extraordinário e imprevisível decorra enriquecimento sem causa para uma parte em detrimento da outra.(...)
Interessante notar que o novo diploma exige, além da imprevisibilidade, a extraordinariedade do evento, ou seja, deverá ser excepcional, escapando, assim, do curso normal e ordinário dos acontecimentos da vida. Aliás, por se tratar de cláusula geral, deverá juiz efetivar a sua concreção atento às características do caso concreto.
Nessa linha, o devedor – excessivamente onerado – poderá, nos termos do art. 478, pleitear a resolução, ou seja, o desfazimento do contrato, caso em que os efeitos da sentença retroagirão ao momento da citação.
A respeito desse último aspecto, pontifica José de Oliveira Ascensão:
“O art. 478 dispõe que os efeitos da sentença que decretar a resolução retroagirão à data da citação. Compreende-se, pois a sentença verifica, nesse caso, que havia realmente fundamento para a resolução do contrato. Mas pode perguntar-se se será essa a única solução possível. Uma vez que a atuação também pode ser extrajudicial, os efeitos poderão retroagir à data da interpelação dirigida por uma parte à outra, uma vez verificada que havia realmente fundamento para a resolução do contrato.
Na realidade, aquele trecho do art. 47, que traduz antes de mais nada a realidade processual comum, só confunde. Se se não quisesse estabelecer uma solução especial para esta hipótese, mais valia o Código ter omitido qualquer referência à retroação. Mais uma vez, a roupagem processual em leis substantivas revela-se deslocada e nociva”.
Revisibilidade do contrato:
O artigo subsequente, por sua vez, abre a possibilidade de se evitar a resolução, se o réu oferecer-se a modificar equitativamente as condições do contrato.
Como conceber que a revisão da base econômica do contrato fique ao alvedrio de apenas uma das partes?
A negativa dessa via – deferida exatamente à parte que, em geral, goza de maior poder econômico – pode significar, na prática, que ao autor da ação (devedor onerado pelo evento imprevisível caiba, apenas, pleitear a resolução do contrato, ou seja, a dissolução do negócio, o que poderá não lhe interessar, ou, até mesmo, ser-lhe ainda mais prejudicial.
Por isso, sustenta-se a inegável possibilidade, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana (do devedor) e da efetividade do processo, de o juiz, sem pretender substituir-se à vontade das partes, prolatar sentença revisional, corretiva das bases econômicas do negócio, mesmo com a oposição do réu (credor).
Aliás, podendo-se o mais (a resolução), pode-se o menos (a revisão), por inegável razão de justiça.
Tal entendimento, inclusive esta respaldado por uma previsão específica de aplicação de tal teoria, em relação ao pagamento da prestação devida por força da relação jurídica obrigacional.(...)
Aplicação da teoria nos contratos unilaterais:
Finalmente, o art. 480 consagra regra específica aos contratos unilaterais, ou seja, aqueles que impõem obrigações apenas para uma das partes. Neste caso, para evitar a onerosidade excessiva – veja que a norma tem cunho acautelatório – o devedor poderá pugnar pela redução da prestação ou a alteração do modo de executá-la.
Ora, se partimos da premissa de que o codificador optou pela referência à imprevisibilidade, tem-se que, na hipótese, ocorrido o evento inesperado, deste o devedor poderá pleitear a minimização das consequências danosas, nos termos anteriormente mencionados.
É o caso, por exemplo, de alguém se comprometer, por meio de um contrato de doação ( contrato unilateral), a fornecer 50 sacas de cereais, em um determinado dia, a uma família carente que reside em uma longínqua comunidade, cujo o único acesso é uma estrada vicinal. Se um evento inesperado dificultar sobremaneira a prestação (uma grave erosão na estrada, por exemplo), o devedor poderá pugnar pelo envio do cereal pela via fluvial, em dias seguidos, segundo a disponibilidade dos barcos de transporte da região.
Vê-se, com isso, que a norma sob comento afina-se com os ditames constitucionais de valorização da pessoa humana, segundo uma perspectiva socializadora do contrato.”
16 - DO SEGURO
1 - Conceito –
Contrato de seguro é aquele pelo qual uma das partes, denominada segurador, se obriga a garantir interesse legítimo da outra, intitulada segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos determinados (art. 757). O seu principal elemento é o risco, que se transfere para outra pessoa.
2 – Caracteres –
É contrato bilateral, oneroso, consensual, aleatório e de adesão.
3 – Requisitos –
O segurador deve ser uma sociedade anônima, uma sociedade mútua ou uma cooperativa, com autorização governamental, que assume o risco, mediante recebimento do prêmio, obrigando-se a pagar ao primeiro a indenização. O segurado deve ter capacidade civil. Nem todas as pessoas podem ser beneficárias (arts. 793, 550 e 1.801, III).
O objeto, que é o risco descrito na apólice, deve ser lícito e possível. O seu valor deve ser determinado (arts. 778,782 e 789). A boa-fé, que é mais energicamente exigida nas contratos de seguro (art. 765).
4 Espécies:
4.1 – Quanto à obrigatoriedade –
a) privados (facultativos);
b) sociais (obrigatórios).
4.2 – Quanto ao meio sujeito a risco –
a) terrestre;
b) marítimos;
c) aéreos.
4.3 – Quanto ao número de pessoas –
a) individual;
b) coletivo.
4.4 – Quanto ao objeto –
a) de coisas;
b) de pessoas.
4 - Espécies:
4.5 – Quanto às obrigações do segurador –
a) de ramos elementares (risco de fogo, transporte e outros eventos danosos);
b) de pessoas, contra acidentes pessoais, de vida, da vida inteira, para certo e determinado período, com formação de capital, misto (de vida inteira com o de formação de capital), de duas vidas.
4.6 – Quanto à prestação dos segurados –
a) a prêmio;
b) mútuo;
c) misto (abrange os anteriores).
5 – Principal obrigação do segurado –
Consiste em pagar o prêmio estipulado no contrato. Não pode exonerar-se, alegando que o risco não se verificou (art. 764), pois se trata de contrato aleatório.
6 – Principal obrigação do segurador –
Consiste em pagar em dinheiro, se outra forma não foi convencionada (a de consertar o veículo, p. ex.), o prejuízo resultante do risco assumido e, conforme as circunstâncias, o valor total da coisa segura (art. 776).
17 - DA CONSTITUIÇÃO DE RENDA
1 – Conceito –
Pelo contrato de constituição de renda, uma pessoa (o instituidor) entrega a outrem (rendeiro ou censuário) um capital, que pode consistir em bens móveis ou imóveis, obrigando-se este a pagar àquela ou a terceiro por ela indicado, periodicamente, determinada prestação (arts. 803 e 804).
2 – Modo constitutivo –
a) por ato inter vivos, oneroso ou gratuito;
b) por testamento.
3 – Caracteres – a) É, em regra, vitalícia e, consequentemente, aleatória;
b) Pode ser a prazo certo, ou por vida, podendo ultrapassar a vida do devedor mas não a do credor (ART. 806);
c) Pode ser bilateral ou unilateral, oneroso ou gratuito. Quando oneroso, é de natureza real (art. 809); d) é solene, pois a lei exige escritura pública (art. 807).
18 - DO JOGO E DA APOSTA
1 – Conceito –
a) Jogo é o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma àquela que obtiver êxito ou sucesso em sua atuação. O resultado decorre da participação dos contratantes;
b) A aposta é convenção na qual o resultado não depende das partes, mas de um ato ou fato alheio e incerto. Vence a aposta aquele cujo ponto de vista a respeito de fato praticado por outrem se verifique ser o verdadeiro.
2 – Espécies de jogo –
a) Ilícitos ( ou proibidos): quando o resultado depende exclusivamente da sorte (roleta, jogo do bicho etc.);
b) Lícitos (ou tolerados): quando o ganho decorre da habilidade, força ou inteligência dos contendores (tênis, carteados etc.). Geram obrigações naturais, inexigíveis (art. 814); c) Autorizados ou regulamentados pela lei, como o turfe e diversas loterias. Geram obrigações civis, permitindo a cobrança judicial da recompensa (art. 814, § 2º , 2º parte).
3 – Contratos diferenciais –
O mercado a termo, que versa sobre títulos de bolsa em que se estipulem a liquidação pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste, era equiparado, no CC/1916, ao jogo. O atual diploma, diversamente, prescreveu que as disposições dos arts. 814 e 815 não se aplicam a tais contratos (art. 816).
19 - DA FIANÇA
1 – Conceito –
Dá-se o contrato de fiança quando uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não o cumpra (art. 818).
2 – Caracteres –
A fiança é contrato acessório, subsidiário, solene, personalíssimo ou intuitu personae, em regra. Unilateral, embora possa assumir caráter oneroso.
3 – Espécies –
a) convencional: resulta de acordo de vontades;
b) legal: imposta pela lei (arts. 1.400 e 1.745, parágrafo único);
c) judicial: determinada pelo juiz (CPC, arts. 475-O, 1, e 925).
4 – Requisitos subjetivos –
Capacidade genérica para ser fiador: todas as pessoas que tenham a livre disposição de seus bens. Concedida por mandato, requer poderes especiais. Um cônjuge não pode, sem o consentimento do outro, exceto no regime da separação absoluta, prestar fiança (art. 1.647, III). A falta de autorização torna o ato anulável (art. 1.649).
5 – Requisitos objetivos -
A fiança pode ser dada a toda espécie de obrigação. Tendo natureza acessória, sua eficácia depende da validade da obrigação principal. As dívidas futuras podem ser objeto de fiança (art. 821).
6 – Efeitos –
a) Nas relações entre credor e fiador: Benefício de ordem ou excussão: pode o fiador indicar bens do devedor, que sejam suficientes para saldar o débito (art. 827). Estipulado o benefício de divisão, fica afastada a solidariedade, tornando divisível a obrigação (art. 829, parágrafo único). O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor (art. 831). Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado (art. 830).
b) Nas relações entre devedor afiançado e fiador – Pode o fiador, sub-rogando-se nos direitos do credor, exigir do devedor o que pagou, acrescido dos juros pela taxa estipulada na obrigação principal, além das perdas e danos que pagar e pelos que sofrer em razão da fiança (arts. 832 e 833). Se o credor mostrar-se desidioso, não dando ao feito o regular andamento, poderá fazê-lo o fiador (art. 834). Quando nem a obrigação, nem a fiança têm prazo certo, pode o fiador exonerar-se quando lhe convier (art. 853).
7 – Extinção da fiança –
Além das causas que extinguem os contratos em geral, a fiança extingue-se também por atos praticados pelo credor, especificados no art. 838: a) Concessão de moratória (dilação do prazo contratual) ao devedor, sem o consentimento do fiador, ainda que solidário; b) Frustração da sub-rogação legal do fiador nos direitos e preferências ( por abrir mão da hipoteca, p. ex.); c) Aceitação, em pagamento da dívida, de dação em pagamento feita pelo devedor.
20 - DA TRANSAÇÃO
1 - Conceito –
É negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes previnem ou terminam relações jurídicas controvertidas, por meio de concessões mútuas (art. 840).
2 – Elementos constitutivos –
a) existência de relações jurídicas controvertidas; b) intenção de extinguir as dúvidas, para prevenir ou terminar o litígio;
c) acordo de vontades, para o qual se exige capacidade das partes e legitimação para alienar; d) concessões recíprocas.
3 – Natureza jurídica –
Na sua constituição, aproxima-se do contrato, por resultar de um acordo de vontades; nos seus efeitos, porém, tem a natureza de pagamento indireto.
4 – Espécies –
a) Extrajudicial. Destina-se a prevenir, a evitar a instauração de um litígio. Realizar-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige (quando versar sobre imóveis), ou por instrumento particular, nas em que ela o admite. Dispensa-se a homologação;
b) Judicial. Visa extinguir um litígio já instaurado, uma ação em curso. Far-se-á por escritura ou por termo nos autos, devendo este ser homologado.
5 – Características –
a) indivisibilidade (art. 848);
b) de interpretação restrita (art. 843);
c) negócio jurídico declaratório (art. 843, 2ª parte).
6 – Objeto – Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite transação (art. 841).
7 – Efeitos – A transação só produz efeitos entre os transatores, salvo as exceções previstas nos parágrafos do art. 844 do Código Civil. Se a coisa, renunciada ou transferida, não pertencer a um dos transigentes, e sofrer evicção, não ficará sem efeito o acordo. Nesse caso, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos (art. 845).
21 - DO COMPROMISSO E DA ARBITRAGEM
1 - Conceito –
Arbitragem é o acordo de vontades por meio do qual as partes, preferindo não se submeter à decisão judicial, confiam a árbitros a solução de seus conflitos de interesses.
2 – Regulamentação –
O Código Civil regula, nos arts. 851 a 853, a formação do compromisso, que precede ao juízo arbitral ( é meio de existência deste). A Lei n. 9.307, de 23-9-1996, unificou a legislação sobre arbitragem. O art. 853 do Código dispões que “admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial”.
3 – Cláusula compromissória e compromisso - A cláusula compromissória constitui simples promessa de celebração de um compromisso, se surgirem dúvidas ou conflitos na execução do contrato. Compromisso arbitral é a regulamentação definitiva da arbitragem, feita após o surgimento do conflito de interesses.
4 – Natureza jurídica do compromisso – Constitui meio extintivo de obrigações, sendo assim tratado na Lei n. 9.307/96. O CC/2002, todavia, dispensou-lhe o tratamento de contrato nominado, equiparando-o, portanto, a um contrato.
5 – Efeitos do compromisso arbitral –
a) exclusão da intervenção do juiz na solução do litígio;
b) submissão dos compromitentes à sentença arbitral.
22 - CONTRATOS ATÍPICOS DE MAIOR RELEVÂNCIA
Assim como os contratos e os atos ilícitos, as declarações unilaterais da vontade constituem fontes de obrigações. O Código Civil, sob o título “Dos atos unilaterais”, disciplina a promessa de recompensa, a gestão de negócios, o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa.
23 - DA PROMESSA DE RECOMPENSA
1 – Conceito –
É a declaração de vontade, feita publicamente, pela qual o declarante promete gratificar a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço (art. 854). Antes da prestação, pode revogá-la, com a mesma publicidade, respondendo, porém, pelo reembolso das despesas já realizadas pelo candidato de boa-fé (art. 856, parágrafo único).
2 – Requisitos –
a) que lhe tenha sido dada publicidade;
b) que o seu objeto seja lícito;
c) que tenha emanado de pessoa capaz.
3 – Efeitos –
Vinculação do promitente, uma vez dada publicidade à declaração de vontade, dirigida a pessoa indeterminada. Direito do credor a receber a recompensa, se comprovar a satisfação da condição exigida, ainda que não tenha agido visando recebê-la (art. 855). Direito à recompensa a que primeiro executou o ato, se praticado por mais de uma pessoa (art. 857). Sendo simultâneo a execução, a cada um tocará quinhão igual na recompensa (art. 858).
4 – Promessa nos concursos –
Nos concursos que se abrirem, com promessa pública de recompensa, é condição essencial, para valerem, a fixação de um prazo. Enquanto este não se escoa, a promessa é irrevogável (art. 859).
24 - DA GESTÃO DE NEGÓCIOS
1 – Conceito –
Dá-se a gestão de negócios quando uma pessoa, sem autorização do interessado, intervém na administração de negócio alheio, dirigindo-o segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono (art. 861).
2 – Pressupostos –
a) tratar-se de negócio alheio;
b) falta de autorização do dono;
c) atuação do gestor no interesse e vontade presumida do dominus;
d) limitar-se a ação a atos de natureza patrimonial; e) intervenção motivada por necessidade ou pela utilidade, com a intenção de trazer proveito para o dono.
3 – Obrigações do gestor – São. Em regra, as do mandatário. O CC, entretanto, destaca as seguintes:
a) Comunicar a gestão ao dono do negócio, aguardando-lhe a resposta, se da espera não resultar perigo (art. 864).
b) Envidar, nesse mister, a sua diligência habitual, ressarcindo ao dono todo o prejuízo decorrente de qualquer culpa na gestão (art. 866).
c) Não promover operações arriscadas, ainda que o dono costumasse fazê-las, nem preterir interesses deste, em proveito de interesses seus, sob pena de responder pelo caso fortuito (art. 868).
4 – Obrigações do dono do negócio –
a) Indenizar o gestor das despesas necessários e dos prejuízos que houver sofrido.
b) Cumprir as obrigações contraídas em seu nome, reembolsando ao gestor as despesas necessárias ou úteis, se o negócio for utilmente administrado.
c) igualmente, quando a gestão se proponha a acudir a prejuízos iminentes, ou redunde em proveito do dono do negócio, ou da coisa (gestão necessária);
d) Reembolsar, quando obrigado legalmente a fornecer alimentos a alguém e estiver ausente, ao gestor que os prestar, bem como as despesas do enterro feitas por terceiro (art. 871 e 872).
25 - DO PAGAMENTO INDEVIDO
1 - Conceito –
Constitui modo de enriquecimento sem causa. Configura-se quando alguém recebe o que lhe não era devido. Como ninguém pode locupletar-se com o alheio, sem causa ou razão jurídica, fica o accipiens obrigado a restituir o recebeu indevidamente (art. 876).
2 – Espécies –
a) Indébito objetivo: quando o solvens paga dívida inexistente, mas que supunha existir, ou débito que já existiu, mas se encontra extinto, ou ainda quando paga mais do que realmente deve.
b) Indébito subjetivo: quando a dívida realmente existe e o engano é pertinente a quem paga ou a quem recebe.
3 – Requisitos –
É requisito da ação de repetição de indébito que o pagamento tenha sido efetuado voluntariamente e por erro (art. 877). A prova do erro é dispensada quando se trata de pagamento de impostos, bastando nesse caso a prova de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade.
4 – Exclusão do direito à repetição –
a) Quando o accipiens, recebendo o pagamento indevido como parte de dívida verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito (art. 880);
b) Quando o pagamento foi efetuado para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível (art. 882);
c) Quando o pagamento foi feito para a obtenção de fim ilícito, imoral ou proibido por lei (art. 883).
26 - DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
1 – Conceito –
Configura-se quando alguém se locupleta de coisa alheia, aumentando o seu patrimônio ou se beneficiando de alguma vantagem, sem causa jurídica, acarretando, em consequência, o empobrecimento do solvens.
2 – Requisitos da ação de in rem verso –
a) Enriquecimento do que recebe ou lucra (accipiens). Compreende qualquer vantagem;
b) Empobrecimento do que paga ou sofre o prejuízo (solvens). Pode consistir em diminuição do seu patrimônio ou em não percepção de verba a que faz jus;
c) Relação de causalidade. O enriquecimento do accipiens deve ter por causa o empobrecimento do solvens, e vice-versa;
d) Ausência de causa jurídica (art. 885);
e) Inexistência de ação específica, visto que a ação de in rem verso tem caráter subsidiário.
27 - DO TÍTULO AO PORTADOR
1 – Conceito -
E o documento pelo qual seu emitente se obriga a uma prestação a quem se apresentar como seu detentor para recebê-la.
2 – Transmissão –
Faz-se por simples tradição manual (art. 904).
3 – Requisitos –
a) indeterminação do credor;
b) emissão autorizada por lei especial (art. 907);
c) promessa de realizar certa prestação.
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