Direito Civil: Parte Especial: - Direito das Obrigações
A palavra obrigação pode assumir vários significados dependendo do contexto que estiver se referindo. Dessa forma, em sentido amplo, a obrigação é um dever, que pode estar ligado a uma acepção moral ou jurídica.
Do ponto de vista moral, as pessoas têm obrigações diversas, fruto da cultura, dos costumes e da própria convivência social.
Assim, exemplos de obrigações morais seriam a obrigação de ir à missa, comparecer a eventos familiares, contribuir com campanhas sociais, pagar dízimo em Igreja, dentre outras.
Quando a obrigação está dentro da órbita jurídica, há um dever jurídico, que se relaciona a uma lei específica ou a um contrato firmado entre as partes.
Assim, seriam exemplos de obrigações jurídicas, a obrigação de pagar um tributo, de comparecer a uma audiência, de cumprir um contrato de prestação de serviços, dentre muitas outras.
É importante dizer que, dentro da órbita das obrigações jurídicas, pode-se distinguir dois grandes grupos: obrigações patrimoniais e obrigação não patrimoniais.
As obrigações patrimoniais são aquelas que podem ser convertidas em dinheiro, como no caso do pagamento do tributo ou cumprimento de um contrato, etc.
Já as obrigações não patrimoniais são aquelas que nunca serão convertidas em dinheiro pela própria natureza da obrigação. Um exemplo seria o dever de fidelidade entre os cônjuges, o dever de guarda e educação dos filhos pelos pais, o dever do filho de se submeter ao poder parental exercido pelos pais, dentre outros.
Dessa forma, destaca-se que as obrigações jurídicas, objeto do presente estudo, apresentam 3 elementos principais: sujeito, objeto e o vínculo jurídico.
O termo "sujeito" se refere às partes que participam da relação, por exemplo: se a obrigação for a de pagar um tributo, as partes serão o poder público, de um lado, e o cidadão contribuinte do outro; já, se a obrigação se originar de um contrato de compra e venda, as partes serão o comprador e o vendedor que avençaram a compra e venda de determinado objeto.
O vínculo, por sua vez, se refere à lei, ou ao contrato, que fez surgir as obrigações entre as partes.
O objeto refere-se ao conteúdo da obrigação, que pode ser o pagamento de uma quantia em dinheiro, um comportamento, ou entrega de algo.
Obrigações quanto à liquidez do objeto
Obrigação líquida: é aquela obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto (art. 1.533); seu objeto é certo e individuado; logo, sua prestação é relativa a coisa determinada quanto à espécie, quantidade e qualidade.
Obrigação ilíquida: é aquela incerta quanto à sua quantidade e que se torna certa pela liquidação, que é o ato de fixar o valor da prestação momentaneamente indeterminada, para que esta se possa cumprir; logo, sem liquidação dessa obrigação, o credor não terá possibilidade de cobrar seu crédito; se o devedor não puder cumprir a prestaçã na espécie ajustada, pelo processo de liquidação fixa-se o valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor (art. 1534).
- Classificações
Uma classificação relevante é aquela que distingue as obrigações em virtude do objeto de cada uma. Há três tipos de obrigação: obrigação de dar, fazer e não fazer.
- Obrigações de dar
As obrigações de dar se traduzem em obrigações positivas, em que o devedor tem o dever de entregar algo ao credor, transferindo, dessa forma, a propriedade do objeto devido, que antes se encontrava no patrimônio do devedor.
As obrigações de dar, por sua vez, se subdividem em: obrigações de dar coisa certa ou de dar coisa incerta, cada qual com suas peculiaridades.
As obrigações de dar coisa certa se referem àquelas em que seu objeto é certo e determinado. A obrigação, então, se liga diretamente a um objeto específico que não pode ser trocado por outro.
Dessa definição retira-se a regra de que o credor não poderá receber coisa distinta do que foi convencionado, ainda que possua valor maior, e a contrario sensu, ou seja, em sentido contrário, o devedor não terá que entregar coisa diferente daquela devida, mesmo que essa seja menos valiosa do que o objeto da relação. Nesse sentido, anuncia o art. 313 do CC/02:
Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.
Quando uma obrigação é certa, presume-se que os acessórios que acompanham a coisa também são abrangidos, a não ser que as partes tenham estipulado de forma diferente.
Essa situação pode ser exemplificada na obrigação de dar referente a um automóvel; se nada tiver sido convencionado, presume-se que os equipamentos existentes no carro (como ar condicionado, som, trava), fazem parte da obrigação. Esses equipamentos, assim, somente não farão parte da obrigação se as partes tiverem acordado sobre isso, constando esse fato expressamente em documento ou se as circunstâncias do caso concreto levarem a essa conclusão.
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
Importante mencionar que a coisa a ser entregue pode se perder ou deteriorar, e nesse caso, há várias regras que irão disciplinar a situação.
Se o devedor de obrigação de dar coisa certa, deixar que a coisa se perca ou deteriore antes da entrega, há algumas consequências, que irão depender se o devedor agiu com ou sem culpa de sua parte.
Assim, quando o devedor de obrigação de dar coisa certa deixa que a coisa se perca sem culpa, este deverá restituir o preço ao credor, acrescido da correção monetária respectiva, e assim, a obrigação se extingue. Essa previsão está presente no art. 234, primeira parte do CC/02:
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; (...)
Um exemplo dessa situação seria a obrigação de dar uma jóia de brilhantes. Antes de o devedor entregar o colar é surpreendido em sua casa por um assaltante que rouba o colar. Nesse caso houve a perda da coisa sem culpa do devedor. O que a lei determina que seja feito é que o devedor restitua ao credor o valor que este já havia pago, acrescido de correção monetária.
No caso de haver apenas a deterioração da coisa (estragos) sem culpa do devedor, o credor terá duas escolhas: ou recebe a coisa no estado em que se encontra pagando o preço proporcional aos prejuízos percebidos na coisa, ou não recebe a coisa, e exige restituição do valor pago acrescido de correção monetária, conforme a regra presente no art. 235 do CC/02:
Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
Para exemplificar a situação acima descrita retorna-se ao caso colar. Imagina-se que antes da entrega do colar, este cai no chão, sem culpa do devedor, e perde algumas pedras. Nesse caso, conforme já fora explicado, o credor pode desfazer o negócio e ter restituição do seu valor pago, ou aceitar o colar, mesmo faltando algumas pedras, desde que o devedor faça um abatimento no preço, proporcional ao prejuízo havido na coisa.
Entretanto quando se verifica culpa do devedor, a situação se modifica, pois a lei pretende punir o devedor que, por sua culpa, prejudicou a obrigação, e dessa forma, surge a figura da indenização por perdas e danos.
Assim, quando a coisa se perde por culpa do devedor, este fica obrigado a restituir o preço pago pelo credor, acrescido de correção monetária além das perdas e danos sofridos pelo não recebimento da coisa. Nesse sentido dispõe o art. 234, segunda parte do CC/02:
Art. 234 (...) se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.
Essa situação pode ser exemplificada no caso da obrigação de entrega de um carro. Ora, antes da entrega, o devedor alcoolizado, sai com o veículo e acaba se envolvendo em um acidente, ocasionando a perda total do veículo.
Nesse caso, o devedor, além de restituir o valor corrigido, deverá indenizar o credor pelas perdas e danos sofridos, apurados pelo prejuízo efetivamente suportado pelo credor, bem como o que os lucros que deixou de perceber em virtude da perda da coisa.
Se, por exemplo, o credor tivesse comprado um carro para transportar uma mercadoria perecível (de curta conservação) para um cliente seu. Nesse caso, o devedor deverá restituir o valor corrigido, bem como fazer face aos prejuízos do contrato que o credor deixou de cumprir.
Observação importante: quando os prejuízos suportados pelo credor não puderem ser quantificados, o devedor arcará com a restituição do valor pago corrigido acrescido de juros, que são uma forma de recompensar o credor da obrigação.
Quando a coisa apenas se deteriorar por culpa do devedor, o credor também poderá escolher: se aceita a coisa no estado em que se encontra, com abatimento no preço acrescido pela indenização por perdas e danos; ou exige a restituição do valor pago, corrigido também acrescido da indenização de perdas e danos.
Essa regra está prevista no art. 236 do CC/2002:
Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.
Para exemplificar essa última hipótese retorna-se ao exemplo do automóvel. Se em vez de ter sido perda total, o devedor alcoolizado tivesse apenas amassado o veículo, o credor poderia receber o carro, no estado em que se encontra com abatimento no preço, ou exigir a restituição do valor já pago corrigido; lembre-se de que em ambas as hipóteses o credor tem direito à indenização por perdas e danos.
Percebe-se que essas normas têm como diretrizes básicas o princípio de que, quando a coisa se perde em virtude de caso fortuito, ou seja, fato imprevisível no qual não há culpa do devedor, quem suporta os prejuízos é o dono da coisa, ainda que não a tenha recebido.
Já, quando for verificada a culpa, há a obrigação de indenizar, pois quem causa prejuízo a outrem tem a obrigação de reparar o dano.
Observação importante: Obrigação de dar dinheiro
A obrigação de dar dinheiro está no rol das obrigações de dar. Essa modalidade de obrigação ocorre quando o objeto da obrigação for dinheiro em si, como no caso de um empréstimo, ou quando ocorrer perda ou deterioração no objeto de determinada obrigação, que enseje a conversão desta em dinheiro.
Sabe-se que a obrigação de dar dinheiro se orienta por diretrizes específicas por se tratar da moeda nacional.
Nesse sentido vem à tona a diretriz que determina o curso forçado da moeda, que significa que contratos de direito interno somente podem ser estipulados em moeda nacional. Mas isso não significa que os contratos que possuam cláusulas determinando o pagamento em ouro ou moeda estrangeira serão considerados nulos; na realidade, o que vai ocorrer será a nulidade da referida cláusula e a conversão da obrigação devida em moeda nacional.
Nesse sentido determina o art. 318 do CC:
Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.
Ressalta-se que os únicos contratos que podem ser estipulados em moeda estrangeira são os contratos de comércio exterior, que seguem as normas do decreto 857/69.
Outra obrigação de dar é a obrigação de dar coisa incerta. Essa modalidade de obrigação se materializa também na entrega de uma coisa, só que há uma especificidade: o objeto da obrigação não é certo e determinado; a obrigação é genérica pela indeterminação do objeto.
As obrigações de dar coisa incerta são determinadas apenas pelo gênero e pela quantidade. Um exemplo seria a obrigação de dar um celular: Trata-se de obrigação de dar coisa incerta pois é uma obrigação de entrega de uma coisa, mas genérica, determinada somente pelo gênero, que é um aparelho de telefone celular, e a quantidade, que é uma unidade.
Nesse sentido refere-se o art. 243 do CC/2002:
Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
Sabe-se que, nesse tipo de obrigação, a escolha, normalmente cabe ao devedor, mas nada impede que as partes tenham estipulado o contrário, caso em que o credor é quem poderá fazer a escolha que irá determinar especificamente a obrigação.
Adverte-se que o bom senso deverá prevalecer nessa relação haja vista que o devedor da obrigação não pode prestar a pior escolha, nem é obrigado a entregar a melhor delas. Nesse sentido determina o art. 244 do CC/2002:
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
Antes da escolha, o devedor não pode alegar perda ou perecimento da coisa, ainda que sem culpa. Isso porque como ainda não houve a escolha não há como saber qual foi o objeto específico da obrigação. É o que diz a regra presente no art. 246 do CC/02:
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.
Dessa forma, somente após a escolha é que as situações de perda ou deterioração da coisa serão analisadas. Cumpre ressaltar que após a escolha, as obrigações de dar coisa incerta se transformam em obrigações de dar coisa certa, seguindo as mesmas regras anteriormente citadas sobre perda ou deterioração da coisa, com ou sem culpa do devedor.
- Obrigações de fazer
As obrigações de fazer não dizem respeito à entrega de uma coisa. Esse tipo de obrigação se materializa no dever de exercer determinada conduta, ou seja, desenvolver determinado trabalho físico ou intelectual, prestar um tipo de serviço, etc.
Na obrigação de fazer, quando o devedor se recusa a exercer determinada conduta pela qual se obrigou, a obrigação é convertida em indenização por perdas e danos, pois não há como forçar o devedor a cumprir esse tipo de obrigação.
Esse fato faz com que as obrigações de fazer se distanciem das obrigações de dar, pois nestas o devedor pode ser obrigado a entregar a coisa pela qual havia se obrigado, ainda que contra a sua vontade.
Em relação às obrigações de fazer, elas podem ser fungíveis ou infungíveis. Serão fungíveis as obrigações que podem ser prestadas por quem quer que seja, pois o importante é a obrigação em si, e não quem irá exercê-la. Para exemplificar tem-se a obrigação do conserto de um carro. Ora, trata-se de obrigação fungível, pois qualquer oficina tem condições de consertar o carro.
Por outro lado, as obrigações infungíveis são aquelas que não podem ser exercidas por outra pessoa, senão aquela que se obrigou. Neste tipo de obrigação, o grau maior de importância baseia-se na pessoa que irá exercer a conduta, e não na obrigação em si.
Um exemplo seria a contratação de um show com o cantor Roberto Carlos. Não adianta que outro cantor vá realizar o show; o importante é que o cantor Roberto Carlos realize o show. Por essa impossibilidade de substituição da pessoa que exerce a obrigação, diz-se que as obrigações infungíveis são intuitu personae.
Quando a obrigação não puder ser cumprida, sem que haja culpa do devedor, a obrigação se extingue com a restituição do valor pago ao credor. Se, por outro lado, houver culpa do devedor, além da restituição do valor a ser pago, o devedor arcará com o pagamento de indenização por perdas e danos do credor. Nesse sentido determina o art. 248 do CC/2002:
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
Em se tratando de obrigação fungível, ou seja, que pode ser realizada por terceiro, o credor pode determinar que outro a faça à custa do devedor, diante da demora ou recusa deste. Essa possibilidade não exclui a indenização que o credor faz jus. Assim é a regra do art. 249 do CC/2002:
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Se a situação for urgente, o credor pode determinar que terceiro execute, ainda que sem autorização judicial, sendo que depois o credor será devidamente ressarcido.
- Obrigações de não fazer
As obrigações de não fazer determinam que o devedor deixe de executar determinado ato em virtude de um contrato estabelecido entre as partes. É uma obrigação que se materializa na abstenção de um comportamento que poderia normalmente ser exercido se não houvesse o contrato entre as partes.
Um exemplo seria o contrato de exclusividade de um artista a uma determinada emissora de televisão; para garantir a exclusividade, o artista assina um contrato em que se obriga a não conceder entrevista a outra emissora. A obrigação de não fazer é não conceder entrevista a outra emissora de televisão.
Esse tipo de obrigação, como todas as demais, pode sofrer o descumprimento por parte do devedor. Nesse caso, quando não há culpa do devedor, a obrigação se resolve, ou seja, o devedor restitui o valor pago, e a obrigação se extingue.
Quando há culpa por parte do devedor, o credor pode exigir que o devedor desfaça o ato, ou determina que outro desfaça à custa do devedor, que ainda deverá ressarcir por perdas e danos.
Em caso de urgência, o credor pode desfazer ou determinar que terceiro desfaça o ato, independente de autorização judicial, sendo posteriormente ressarcido pelos prejuízos sofridos. Essas regras estão presentes nos arts. 250 e 251 do CC/2002.
- Conclusão
Todos os dias as pessoas firmam contratos que implicam no cumprimento de certas obrigações. A maior parte dos contratos se encaixa nas obrigações de dar, fazer ou não fazer.
Dessa forma, resta clara a importância desse estudo introdutório no vasto mundo das obrigações. Conhecer as regras que disciplinam essa matéria é de grande valia para estabelecermos relações jurídicas com terceiros.
Por essa noção ampla, percebe-se que embora existam normas para disciplinar as diversas situações, todos os dias surgem ainda mais casos que escapam ao texto da lei. Assim, o juiz deve verificar nas condutas dos indivíduos a lealdade e boa-fé, adequando cada situação com o bom senso que deve nortear os julgamentos.
- Referências Bibliográficas
FIUZA, Cesar. Direito Civil- Curso Completo. 5ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- Teoria Geral das Obrigações, 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
- Prescrição no Direito Civil
O indivíduo, quando se sentir lesado em seu direito, terá no Ordenamento Jurídico a possibilidade de requerer a reparação do mal sofrido por meio de uma ação judicial.
Mas as pessoas devem estar atentas porque essa possibilidade não estará à disposição do seu titular por tempo indeterminado devido à regra jurídica da prescrição.
A prescrição reprime a inércia (atitude passiva) e incentiva o titular do direito a tomar providências que possibilitem o exercício de seu direito em um período de tempo razoável.
Por isso a lei estipula prazos a serem observados para o exercício de alguns direitos, sob pena de tais proteções jurídicas não poderem mais ser exercidas.
A prescrição existe para criar tranquilidade e segurança nas relações sociais, pois não se pode admitir que uma pessoa tenha sobre outra uma pretensão que pode ser reivindicada ou não no decorrer dos tempos, dependendo exclusivamente de um ato de vontade.
Assim, resta satisfatoriamente claro, que a função primordial do instituto da prescrição é evitar instabilidades nas relações sociais.
- Conceitos importantes
Uma diferenciação importante é aquela que distingue os termos "prescrição extintiva" e "prescrição aquisitiva".
A prescrição extintiva diz respeito à prescrição genérica, ou seja, a perda da pretensão, ou seja, perda da proteção jurídica relativa ao direito pelo decurso (perda) de prazo.
Já a prescrição aquisitiva é hipótese contrária. Consiste não na perda, mas na aquisição de um direito real sobre um bem pelo decurso do prazo.
Esse tipo de prescrição se dá por meio do usucapião, forma de aquisição da propriedade, em que a pessoa que exerce a posse prolongada do bem, pode vir a ter a sua propriedade, se observados os requisitos legais em cada caso.
São 07 formas de usucapião de bens imóveis.
A prescrição extintiva é regra presente no ordenamento jurídico que abrange qualquer esfera do direito.
Já a prescrição aquisitiva é o instituto relacionado exclusivamente aos direitos reais sobre as coisas, sejam elas móveis ou imóveis.
- Requisitos fundamentais
A prescrição atua diretamente sobre a pretensão, fazendo com que a proteção judicial desse direito não possa ser exercida.
A prescrição não irá extinguir o direito em si, mas o atingirá indiretamente, pois, uma vez extinta a sua forma de proteção, o direito propriamente dito ficará prejudicado.
Entretanto, há casos em que a prescrição não se refletirá no direito.
Um exemplo disso seria o devedor efetuar voluntariamente o pagamento de uma dívida já prescrita. Nesse caso, o pagamento será considerado válido, pois o direito que sustenta a relação não se extinguiu. O que não seria admitido é que o credor, por meio de ação judicial, cobrasse a dívida, pois aí sim, a ação estaria prescrita.
A prescrição não ocorre em função de uma inércia momentânea, mas apenas quando o titular nada faz a favor de seu direito que foi violado por período de tempo razoável previsto em lei.
Dessa forma a prescrição pode ser assim simplificada:
Lesão ou ameaça a direito + pretensão (direito em si) + direito de ação (forma de proteção desse direito) + inércia do titular + decurso do tempo estabelecido por lei + continuidade da inércia = prescrição.
- Entendendo o mecanismo da prescrição
A prescrição estabelece prazos de duas categorias: o prazo geral e os prazos especiais.
O prazo geral é aquele fixado pelo artigo 205 do Código Civil de 2002. Segundo ele, quando a lei não mencionar expressamente outra hipótese, o prazo prescricional será de 10 (dez anos) a contar da ofensa do direito:
Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
Já os prazos especiais são aqueles que a lei determina um prazo menor para que sejam exercidos outros direitos.
O Código Civil, no seu artigo 206, estipula os prazos de prescrição de um, dois, três, quatro e cinco anos para determinados direitos.
- Prazos especiais
O artigo 206 do Código Civil estipula o prazo de 01 ano para cinco hipóteses:
Art. 206. Prescreve:
§ 1º Em um ano:
I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;
II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;
IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;
V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.
O prazo prescricional será de 02 (dois) anos para que os credores de prestações de natureza alimentar (exemplo: pensão alimentícia) cobrem seus créditos.
A regra determina que o prazo deverá ser contado a partir do vencimento das prestações, conforme determina o § 2º do art. 206 do Código Civil.
Art. 206. Prescreve:
§ 2º Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.
O prazo de 03 (três) anos, por sua vez, se aplica em nove hipóteses:
Art. 206. Prescreve:
§ 3º Em três anos:
I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;
II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;
III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;
IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;
V - a pretensão de reparação civil;
VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;
VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:
a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;
b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;
c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;
VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;
IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.
O prazo de 04 (quatro) anos refere-se às ações relativas ao exercício da tutela, a contar da aprovação das contas, segundo o § 4º do art. 206 do Código Civil.
Art. 206. Prescreve:
§ 4º Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.
Por fim, o prazo de 05 (cinco) anos é cabível para três hipóteses:
Art. 206. Prescreve:
§ 5º Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;
II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;
III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.
- Interrupção da prescrição
O Código Civil, no art. 202, dispõe que a prescrição se interrompe por diversas formas, inclusive pela citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente.
Desta forma, a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último processo para a interromper.
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
- Ações imprescritíveis
Ações imprescritíveis são aquelas que não prescrevem, ou seja, podem ser exercidas a qualquer tempo.
Normalmente todo o direito de ação que visa à proteção de um direito específico pode sofrer prescrição. Contudo, há um determinado grupo de direitos que, pela sua natureza, essência do objeto e importância jurídica, estará imune aos efeitos da prescrição.
Esse grupo, entre outros, é o que abriga os direitos da personalidade, decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana. São direitos relativos à vida, à liberdade, à honra, ao nome e à nacionalidade.
Estes direitos decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana.
Com base nesse mesmo princípio algumas ações relativas ao direito de família também são imprescritíveis.
Outras ações que nunca prescrevem são aquelas que se baseiam em direitos facultativos ou potestativos, cujo exercício depende exclusivamente da vontade do titular do direito.
Essas ações poderão ser exercidas enquanto perdurar a situação.
Para esclarecer de que se trata esse tipo de ação é possível indicar como exemplo a ação que vise à divisão da coisa comum. Nesse caso a ação é imprescritível enquanto houver o condomínio.
Em se tratando de prescrição aquisitiva, aquela que faz surgir o direito real sobre determinada coisa, tem-se que os bens públicos são imprescritíveis, por nunca poderem ser objeto de prescrição aquisitiva por quem quer que seja.
- Diferença fundamental: prescrição e decadência
Enquanto a prescrição é a perda da pretensão (de reivindicar esse direito por meio da ação judicial cabível), a decadência é a perda do direito em si por não ter sido exercido num período de tempo razoável.
Tanto a prescrição, quanto a decadência buscam reprimir a inércia dos titulares dos direitos, e assim, fixam prazos razoáveis para que esses direitos sejam exercidos.
Uma vez operada a prescrição ou a decadência, a consequência jurídica será a mesma, qual seja, a impossibilidade de reivindicação de um direito.
Por se tratarem de regras muito semelhantes, o Código Civil estipulou expressamente quando se trata de prescrição e quando se trata de decadência.
Essa diferenciação tem relevância porque, embora a consequência seja igual, os efeitos e implicações são diferentes.
- Os principais efeitos são:
- A prescrição: extingue a pretensão.
- A decadência: extingue o direito.
A prescrição: pode ser interrompida ou suspensa caso seja feito algum ato que a lei considere como causa de interrupção ou suspensão.
A decadência: nunca poderá ser suspensa ou interrompida: a única forma de não se operar a decadência é pelo efetivo exercício do direito.
A prescrição: fixada somente em lei.
A decadência: fixada por lei ou pela vontade das partes.
A prescrição: direito e a ação são coisas distintas, sendo que a ação somente surge depois da lesão ou ameaça a direito.
A decadência: o direito e a ação são idênticos, e ambos surgem no mesmo momento.
- A prescrição: pode ser renunciada pela parte
- A decadência: nunca poderá ser renunciada pela parte.
- A prescrição: efeitos relativos apenas às pessoas citadas na lei.
- A decadência: efeitos relativos a quem quer que seja, portanto, atinge a todos.
Durante muito tempo somente a decadência poderia ser reconhecida de officio pelo juiz, ou seja, sem que as partes tivessem formulado pedido neste sentido.
Contudo, após as alterações do Código de Processo Civil (implementadas pela Lei nº 11.280 de 16 de fevereiro de 2006, com vigência em 18/05/2006), a prescrição também pode ser verificada pelo juiz independente de qualquer manifestação da parte.
Prescrição X Decadência
A prescrição é a perda do direito de ação (perda da possibilidade de reivindicar um direito por meio da ação judicial cabível). Já a decadência é a perda do direito em si, por não ter sido exercido num período de tempo razoável. Uma diferença fundamental entre os efeitos de cada regra era a impossibilidade da prescrição ser reconhecida de offício pelo juiz, ou seja, sem que as partes tivessem manifestado a ocorrência. A decadência, por sua vez, podia ser verificada pelo juiz, independentemente de qualquer manifestação. Contudo, após as recentes alterações do Código de Processo Civil (implementadas pela Lei nº11.280, de 16 de fevereiro de 2006, com vigência em 18/5/2006), tanto a decadência quanto a prescrição deverão ser verificadas pelo juiz independentemente de qualquer manifestação das partes.
Qual a diferença entre prescrição e decadência?
Enquanto a prescrição é a perda da pretensão (de reivindicar esse direito por meio da ação judicial cabível), a decadência é a perda do direito em si por não ter sido exercido num período de tempo razoável.
Tanto a prescrição, quanto a decadência buscam reprimir a inércia dos titulares dos direitos, e assim, fixam prazos razoáveis para que estes direitos sejam exercidos.
Uma vez operada a prescrição ou a decadência, a consequência jurídica, via de regra, será a mesma, qual seja, a impossibilidade de exercitar de um direito.
Por se tratarem de regras muito semelhantes, o Novo Código Civil estipulou expressamente quando for prescrição ou decadência.
- Alguns Pontos Importantes do Direito da Obrigações:
1) O que é obrigação e quais são os seus elementos constitutivos?
“É um vínculo de direito pelo qual alguém (sujeito passivo) se propõe a dar, fazer ou não fazer qualquer coisa (objeto), em favor de outrem (sujeito ativo)” (Silvio Rodrigues, 2002, 4)
Os elementos constitutivos da obrigação são:
a) Sujeitos – são as partes na relação obrigacional, que necessariamente se compõem de um credor (parte ativa) e um devedor (parte passiva).
b) Vínculo jurídico – é jurídico porque, sendo disciplinado pela lei, vem acompanhado de sanção (permitir ao credor, através da execução patrimonial do inadimplente, obter a satisfação de seu crédito).
c) Objeto e causa – a prestação, que consiste em dar, fazer ou não fazer alguma coisa.
2) Segundo a doutrina dominante acerca da matéria, quais são os requisitos da prestação (objeto imediato de uma relação obrigacional)?
A corrente majoritária dos juristas entende que a prestação tem sempre um conteúdo patrimonial, porque, caso contrário, seria impossível reparar perdas e danos no caso de descumprimento. Entretanto, não poderíamos deixar de citar a sábia observação de Gagliano e Pamplona Filho (2003, 33) de que “... prestações há, entretanto, que não são economicamente mensuráveis, embora constituam, inequivocamente, objeto de uma obrigação. É o caso, por exemplo, de alguém se obrigar, por meio de um contrato, a não ligar o seu aparelho de som, para não prejudicar o seu vizinho. A prestação, no caso, não é marcada pela economicidade, e, nem por isso, se nega a existência de uma relação obrigacional”.
3) Como se diferenciam, na composição vínculo jurídico obrigacional, o débito (schuld) da responsabilidade (haftung)? Elabore exemplos de débito sem responsabilidade e responsabilidade sem débito.
Elaborada pelo jurista alemão Brinz, entende que o vínculo jurídico é composto por débito (schuld) e responsabilidade (haftung).
O débito seria a própria prestação a ser cumprida e a responsabili-dade seria o fato dos bens do devedor ficarem sujeitos à execução pelo credor em caso de inadimplemento (vide art. 391 do CC). Via de regra, nas obrigações civis há esses 2 elementos, entretanto, há exce-ções.
Nas obrigações naturais, como nas dívidas prescritas, há o débito mas não há a responsabilidade. São inexigíveis judicialmente.
Por outro lado, no contrato de fiança visualiza-se hipótese diversa, onde o fiador tem responsabilidade mas não tem débito, que é do afiançado.
4) O que são as obrigações naturais e quais os seus efeitos? Exemplifique.
Obrigação natural, delineada pela presença de um credor e um devedor, faltando-lhe, todavia, a garantia jurídica por meio da qual o devedor pode ser compelido a cumprir a avença.
Obrigação natural é aquela em que o credor não pode exigir do devedor uma certa prestação, embora, em caso de adimplemento espontâneo ou voluntário, possa retê-la a título de pagamento e não de liberalidade.
Características das Obrigações Naturais
Carlos Roberto Gonçalves elenca três características, quais sejam:
a) inexigibilidade do cumprimento, que consiste na ausência do direito do credor de exigir que o devedor proceda ao cumprimento de obrigação natural;
b) inexistência do dever de prestar, já que a obrigação de prestar depende única e exclusivamente na vontade do credor que, se assim entender, pode proceder ao pagamento da prestação, todavia assim o fará de forma voluntária, dada à inexistência de obrigatoriedade de prestação de obrigação de natural;
c) inadmissibilidade de repetição em caso de pagamento voluntário, uma vez que procedida à prestação do débito, bem assim tenha sido levada a efeito de forma espontânea e por pessoa capaz, não poderá repetir o que se pagou.
Efeitos das Obrigações Naturais
Maria Helena Diniz aponta os seguintes:
a) ausência do direito de ação do credor para exigir seu adimplemento
Como cediço, na obrigação natural há um credor e um devedor, entretanto, indispõe a parte da garantia jurídica da actio, assim corrobora a melhor doutrina sobre o assunto.
b) denegação da repetitio indebiti ao devedor que a realizou
Como bem explicitado por Maria Helena Diniz
Quem pagar dívida prescrita ou obrigação natural, que são inexigíveis juridicamente, não terá direito à devolução, visto que não há enriquecimento indevido do accipiens, uma vez que há causa jurídica.
c) não é suscetível de novação e de compensação
O assunto não é pacífico. Maria Helena Diniz [20] mergulhou fundo na doutrina francesa e nacional trazendo à comunidade jurídica nacional importante contribuição para o debate. Vejamos, pois o que a renomada jurista apurou sobre o tema:
Bastante controvertido é o problema de se saber se a obrigação natural é suscetível de novação. Os juristas franceses, dentre eles Larombière, Baudry-Lacantiniere e Barde, Demolombe, Planiol, admitem que tal obrigação pode ser objeto de novação. Entre nós assim pensam, dentre outros, Serpa Lopes, que admite novação de obrigação natural desde que ela não seja oriunda de causa ilícita; Sílvio Rodrigues, para quem obrigação natural é mais do que um simples dever moral, pois a própria lei tem como válido o seu pagamento, tanto que admite repetição (CC, art. 882); sendo assim, as partes podem nová-la, e a nova obrigação, extinguindo a anterior, é jurídica e exigível, e José Soriano de Souza Neto, que a entende admissível, devido à possibilidade da prescrição ser renunciada (CC, art. 191), podendo-se ter, segundo ele, na novação de uma dívida prescrita, uma renúncia tácita à prescrição já consumada. Dentre outros civilistas, contestam a referida possibilidade: Washington de Barros Monteiro, porque as obrigações naturais são insuscetíveis de pagamento compulsório. Clóvis Beviláqua, para quem tais obrigações não constituem deveres jurídicos, mas morais, de maneira que, a seu ver, os interessados poderão obrigar-se civilmente, se quiserem, porém tal operação é criação de vínculo jurídico originário e não novação, e Carvalho de Mendonça, que também entende que essas obrigações não podem ser objeto de novação.
d) não comporta fiança
Ao estudar o assunto, Sílvio de Salvo Venosa concluiu que:
É ineficaz a fiança de obrigação natural, pois, por ser inexigível, não pode ser cobrado o fiador. [...] As obrigações naturais são desprotegidas de ação, [preferimos dizer pretensão] aproximando-se mais de um dever moral do que jurídico. Destarte, não podendo ser acionado o devedor, não pode ser substituído pelo garante.
e) não lhe será aplicável o regime prescrito no Código Civil para os vícios redibitórios Como pontifica Maria Helena Diniz: ... na hipótese da coisa entregue como pagamento conter vícios ocultos, [...] as sanções jurídicas só poderão ser aplicadas a prestações exigíveis pelo credor e não a prestação espontaneamente cumpridas pelo devedor.
Hipóteses de Obrigação Natural no Direito Civil Brasileiro
a) divida prescrita (CC, art. 882, 1ª parte)
Sentencia Washington de Barros Monteiro:
A dívida prescrita caracteriza-se realmente pela sua inexigibilidade. Argüida a prescrição liberatória, impõe-se-lhe a repulsa pelo juiz (Cód. Civil de 2002, art. 194). Paga, porém, pelo devedor, a obrigação adquire eficácia jurídica; o pagamento torna-se irrepetível, ao influxo e sob o império da soluti retentio.
Trata-se, portanto, de uma obrigação natural, dizente ao direito natural, servindo inclusive de paradigma para a diferença entre Direito Positivo e Direito Natural, conforme se vê da lição de Maxilianus Cláudio Américo Füher [24], senão vejamos:
O direito positivo, por exemplo, não obriga ao pagamento de duplicata prescrita, ao passo que para o direito natural esse pagamento seria devido e correto. (destacamos)
b) débitos resultantes de jogo e aposta (CC, arts. 814 e 815)
Maria Helena Diniz aponta nove consequências jurídicas do jogo e da aposta, a saber: 1) todas as espécies de jogos, lícitos ou ilícitos, não obrigam o pagamento, porque inexigível, excetuando-se jogo no turfe e a loteria esportiva; 2) a eficácia do jogo e da aposta limita-se à impossibilidade de repetição; 3) haverá direito de repetição oriundo de jogo se foi este ganho com dolo ou se o perdente for incapaz; 4) não se admite, segundo alguns juristas, contrato que envolva novação ou fiança oriunda de dívida de jogo; 5) a nulidade de ato jurídico realizado em função de jogo não alcança o terceiro de boa-fé; 6) inexiste a possibilidade de reembolso do que se emprestou para jogar ou apostar; 7) dívida de jogo oriunda de aposta não pode ser utilizada para compensação, posto que esta requer dívida vencida; 8) inexiste a possibilidade de constituir ônus real para assegurar pagamento de dívida advinda de jogo ou de aposta; 9) inadmite-se reforço de dívida de jogo ou de aposta através de cláusula penal.
5) Quais são as fontes das obrigações admitidas no ordenamento jurídico brasileiro? Dê exemplos que ilustrem cada uma delas.
De acordo com os doutrinadores consagrados, as fontes das
obrigações no direito civil brasileiro atual são três:
1. os contratos: que é um acordo de vontades, ato jurídico bilateral,
tendentes a criar obrigações;
2. as declarações unilaterais de vontade: que, como o próprio nome
já define, trata-se de uma manifestação unilateral de vontade; e,
3. os atos ilícitos: que se constituem em uma ação ou omissão de
um agente causador de um dano a outrem mediante conduta culposa ou dolosa.
Um quarto elemento nesta classificação, discutível por alguns autores pela sua obviedade, é a lei. Sabe-se, enfim, que todas as obrigações
têm origem na lei, por ser esta a fonte primária, autônoma e imediata das
obrigações, ou seja, nenhuma obrigação seria cabível a qualquer pessoa se
não fosse legal.
São fontes das obrigações: Contratos; atos ilícitos (arts. 186/187 c/c 927 CC); atos unilaterais (promessa de recompensa, gestão de negócios) e enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886).
Além das fontes acima referidas é fundamental a ideia de que a obrigação nasce de ato ou fato ao qual o ordenamento jurídico atribui o poder de gerar obrigações. Assim, explica-se a obrigação alimentar (art. 1696 CC); a obrigação do empregador por ato do empregado (art. 932, III, CC).
6) Como o Poder Judiciário brasileiro, especialmente o Supremo Tribunal Federal, se posiciona atualmente no que diz respeito ao tema da prisão civil por dívidas? Em que hipótese seria cabível esta sanção excepcional?
Assim, a jurisprudência da Corte (STF) evoluiu no sentido de que a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.
De acordo com a Súmula Vinculante 25: É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPÓSITO.
O Tribunal entendeu que a segunda parte do dispositivo constitucional que versa sobre o assunto é de aplicação facultativa quanto ao devedor – excetuado o inadimplente com alimentos – e, também, ainda carente de lei que defina rito processual e prazos.
O STF, no julgamento do RE 466.343-SP, firmou o entendimento de que a prisão civil do depositário infiel está vedada pela Convenção Americana de Direitos Humanos .(art. 7º, 7)
A prisão civil do devedor de alimentos é uma medida que pode ser muito eficaz para garantir a satisfação do alimentado. Por ter escopo coercitivo, ou seja, de forçar o devedor a pagar os alimentos em atraso, ela deve ser aplicada pelo magistrado àquele que não paga porque não quer.
7) Quais as principais diferenças entre as obrigações e os direitos reais? Elabore um exemplo em que ambas categorias se fazem presentes.
Diferenças entre os Direitos Reais e os Direitos Obrigacionais:
- objeto
DR: é determinado; é corpóreo (via de regra)*
DO: indeterminado até a satisfação do crédito; incorpóreo (regra geral, a prestação, o serviço, a omissão)
* exceções à regra da materialidade do objeto dos direitos reais são os chamados direitos autorais. É a propriedade intelectual.
- violação:
DR: por ação ex: invadir propriedade alheia
DO: por omissão (em geral)* ex: deixar de pagar a dívida
* exceção à regra da omissão é a obrigação de não-fazer: cumpre-a o devedor que se omite.
- duração:
DR: permanentes*
DO: temporários
*quanto mais é exercido mais forte o direito real se torna, através da ostensibilidade, ou seja, a sociedade sabe. Exercer o direito obrigacional é extingui-lo. Exercer o direito real é fortalecê-lo.
- usucapião:
DR: usucapíveis
DO: não se adquirem pela usucapião*
* usucapião é a aquisição da propriedade pela posse prolongada, respeitando-se os requisitos legais, em determinado período de tempo, continuamente.
- sujeito passivo:
DR: absoluto (toda a sociedade) ERGA OMNES pois toda a sociedade precisa respeitar minha propriedade sobre meus bens
DO: relativo (o devedor); só posso cobrar a dívida do devedor e não de todos
* a característica erga omnes acarreta a oposição a toda e qualquer pessoa.
- tipicidade:
DR: típicos (criados pela lei tão somente)*
DO: atípicos (art. 425 – criação de contratos)
* art. 1225 – são os direitos reais existentes. Artigo de enumeração taxativa. Além destes dez incisos, acrescentem apenas mais dois: o direito de preferência do inquilino, do art. 33 da lei 8245/91, e a alienação fiduciária em garantia, do DL 911/69 e dos arts. 1361 a 1368 do CC
As 6 diferenças mais relevantes:
Os direitos reais são dados pela lei. Os direitos pessoais são infinitos, não é possível determinar o número máximo de obrigações possíveis.
O direito real recai geralmente sobre um objeto corpóreo. Já o direito pessoal foca nas relações humanas, no devedor. Logo o primeiro é um direito absoluto oponível contra todos (erga omnes); mas o segundo é relativo, a prestação só pode ser exigida ao devedor.
No direito real o poder é exercido sobre o objeto de forma imediata e direta. Mas o direito pessoal advém de uma cooperação: de um sujeito ativo, outro passivo e a prestação.
O direito real concede a fruição de bens. O direito pessoal concede o direito a uma prestação de uma pessoa.
O direito real tem caráter permanente. O direito pessoal tem caráter temporário (ao fim da prestação se extingue a obrigação).
O direito real possui o direito de sequela: o titular pode exigir o exercício do seu poder a quem estiver com a coisa. No direito pessoal isso não é admitido, além disso o credor - se recorrer à execução forçada - terá um garantia geral do patrimônio do devedor.
Por fim, vale ressaltar que essas expressões não são antagônicas, é muito comum que elas se toquem. É fácil ver uma relação obrigacional (direito pessoal) tendo como objeto um direito real (uma propriedade, por exemplo, em um contrato de compra e venda).
Obrigações Protem rem:
Segundo Carlos Roberto Gonçalves é a obrigação que recai sobre uma pessoa, por força de determinado direito real e segundo este autor a sua natureza juridica é de direito obrigacional, pois a mesma surge ex vi legis, sendo atrelada a direitos reais, pois esta obrigação emerge da coisa
8) O que significa obrigação propter rem? Dê dois exemplos de tais obrigações.
A obrigação propter rem é àquela que recai sobre uma pessoa em razão da sua qualidade de proprietário ou de titular de um direito real sobre um bem. Segundo *Arnoldo Wald, as obrigações propter rem “derivam da vinculação de alguém a certos bens, sobre os quais incidem deveres decorrentes da necessidade de manter-se a coisa”.
A obrigação propter rem segue o bem (a coisa), passando do antigo proprietário ao novo que adquire junto com o bem o dever de satisfazer a obrigação. A obrigação propter rem é transmitida juntamente com a propriedade, e o seu cumprimento é da responsabilidade do titular, independente de ter origem anterior à transmissão do domínio.
São exemplos de obrigação propter rem:
A obrigação do adquirente de um bem hipotecado de saldar a dívida que a este onera se quiser liberá-lo;
A obrigação do condômino de pagar as dividas condominiais;
A obrigação que tem o condômino de contribuir para a conservação ou divisão do bem comum; A obrigação do proprietário de um bem de pagar os tributos inerentes à coisa; Entre outros.
9) Como se classificam as obrigações no que diz respeito à prestação? Explique cada uma das modalidades.
Classificação das obrigações quanto à prestação ou quanto ao objeto da obrigação
1) Quanto à prestação, as obrigações se classificam em: obrigações de dar (coisa certa, incerta ou dinheiro) (233 a 246), obrigações de fazer (247 a 249) e obrigações de não fazer (250 e 251).
- Obrigação de dar coisa certa: tem-se quando seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado, estabelecendo entre as partes da relação obrigacional um vínculo em que o devedor deverá entregar ao credor uma coisa individuada; se a coisa, sem culpa do devedor, se deteriorar, caberá ao credor escolher se considera extinta a relação obrigacional ou se aceita o bem no estado em que se encontra, abatido no seu preço o valor do estrago (art. 866); perecendo a coisa, por culpa do devedor; ele deverá responder pelo equivalente, isto, pelo valor que coisa tinha no momento em que pereceu, mais as perdas e danos (art. 865), que compreendem a perda efetivamente sofrida pelo credor (dano emergente) e o lucro que deixou de auferir (lucro cessante); deteriorando-se o objeto poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se achar, com direito de reclamar, em um ou em outro caso, indenização de perdas e danos (art. 867).
- Obrigação de dar coisa incerta: consiste na relação obrigacional em que o objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião do seu adimplemento; sua prestação é indeterminada, porém suscetível de determinação, pois seu pagamento é preceduido de um ato preparatório de escolha que a individualizará , momento em que se transmuda numa obrigação de dar coisa certa; a escolha não pode ser absoluta; deverá ser levado em conta as condições estabelecidas no contrato, bem como as limitações legais, uma vez que a lei, na falta de disposição contratual, estabelece um critério, segundo o qual o devedor não poderá dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar melhor (art. 875).
- Obrigação de solver dívida em dinheiro: abrange prestação, consistente em dinheiro, reparação de danos e pagamento de juros, isto é, dívida pecuniária, dívida de valor e dívida remuneratória; as obrigações que têm por objeto uma prestação de dinheiro, são denominadas obrigações pecuniárias, por visarem proporcionar ao credor o valor que as respectivas espécies possuam como tais.
- Obrigação de fazer: é a que víncula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa; tem por objeto qualquer comportamento humano, lícito e possível, do devedor ou de outra pessoa às custas daquele, seja a prestação de trabalho físico ou material, seja a realização de serviço intelectual, artístico ou científico, seja ele, ainda, a prática de certo ato que não configura execução de qualquer trabalho; se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação, e as partes serão reconduzidas ao estadp em que se encontravam antes do negócio; se foi impossibilitada por culpa do devedor, responderá este pelas perdas e danos.
- Obrigação de não fazer: é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro; caracteriza-se, portanto, por uma abstenção de um ato; o descumprimento da obrigação dar-se-á pela impossibilidade da abstenção do fato, sem culpa do devedor, que se obrigou a não praticá-lo, ou pela inexecução culposa do devedor, ao realizar, por negligência ou por interesse, ato que não podia.
10) Em que consiste a obrigação de dar coisa certa? Cite as principais diferenças entre a obrigação de entregar (233 a 237 C.C.) e a obrigação de restituir (238 a 242 C.C.) e elabore um exemplo de cada uma delas.
Nas obrigações de entregar, o devedor se compromete a transferir a propriedade ou a posse de uma coisa ao credor (ex: no contrato de compra e venda o vendedor é o devedor da entrega).
Nas obrigações de restituir o devedor se obriga a devolver uma coisa que é de propriedade do credor e está temporariamente em sua posse (ex: contratos de locação, depósito, comodato).
11) Qual a diferença, na obrigação de entregar, entre perda e deterioração da coisa antes da tradição a ser feita pelo devedor? As consequências mudam se estes eventos se derem com ou sem a culpa do devedor? Por que?
Perda (destruição total) e deterioração (perda parcial) da coisa antes da tradição: Importa observar se houve ou não culpa (abrangendo o dolo e a culpa propriamente dita) do devedor. Consequências: 234 a 236 e 238 a 240
Sempre que houver culpa do devedor pela perda ou deterioração ele responderá por perdas de danos, que incluem danos emergentes e lucros cessantes (402).
12) Qual a importância da “tradição” e do “registro”(tradição solene) no cumprimento das obrigações de dar coisa certa, sob a modalidade entregar?
No Brasil, o contrato, por si só, não transfere a propriedade, que é efetivamente transmitida pela tradição (bens móveis) ou pelo registro (bens imóveis); 2) Princípio res perit domino: O proprietário amarga os prejuízos oriundos de caso fortuito ou força maior. Aplicação deste princípio: 234, 1ª parte e 238.
13) No que diz respeito às obrigações de restituir, qual o direito cabível ao possuidor que faz benfeitorias na coisa objeto de restituição? Há tratamento específico para as relações locatícias envolvendo imóveis urbanos?
Artigo 239-Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.
Artigo 240-Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.
Artigo 241-Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.
Artigo 1219- O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Artigo 1220- Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
14) Explique o que é obrigação de dar coisa incerta. Dê um exemplo.
A expressão “coisa incerta” indica que a obrigação tem objeto indeterminado, mas não totalmente, porque deve ser indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. É, portanto, indeterminada, mas determinável. Falta apenas determinar sua qualidade. Sendo indispensável, portanto, nas obrigações de dar coisa incerta, a indicação, de que fala o texto. Se faltar também o gênero, ou a quantidade (qualquer desses elementos), a indeterminação será absoluta, e a avença, com tal objeto, não gerará obrigação. Exemplo: “entregar dez (quantidade) sacas de café gênero)”, porque o objeto é determinado pelo gênero e pela quantidade. Falta determinar somente a qualidade do café. Enquanto tal não ocorre, a coisa permanece incerta.
15) O que são as obrigações pecuniárias? O que é correção monetária e qual a sua importância nas obrigações de dar dinheiro?
Obrigação pecuniária é obrigação de entregar dinheiro, ou seja, de solver dívida em dinheiro. Como ocorre no contrato de mutuo, em que o tomador do empréstimo obriga-se a devolver, dentro de determinado prazo, a importância levantada.
Artigo 315- As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes.
Atualização Monetária é o nome que se dá no Brasil para os ajustes contábeis e financeiros, realizados com o intuito de se demonstrar os preços de aquisição em moeda em circulação no país (atualmente o Real), em relação ao valor de outras moedas (ajuste cambial) ou índices de inflação ou cotação do mercado financeiro (atualização monetária propriamente dita). Em Economia é também chamado de "Correção Monetária", ou seja, um ajuste feito periodicamente de certos valores na economia tendo em base o valor da inflação de um período, objetivando compensar a perda de valor da moeda.
Em termos de contabilidade tributária, a atualização monetária pode ser uma receita (denomina-se variação monetária ativa), ou uma despesa (variação monetária passiva).
16) No Brasil não é cabível contratação com pagamento em moeda estrangeira ou vinculada à variação cambial. Esta regra admite exceções? Em caso positivo, cite o fundamento legal e três hipóteses que caracterizariam tais exceções.
No Brasil, a regra geral é de que são nulas as convenções de pagamento em moeda estrangeira, conforme artigo 318 do Código Civil.
Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.
A primeira exceção que apresentamos está prevista na Lei 10192-2001, conversão da MPv n.º 2074-73-2001, que trata do Plano Real.
Lei 10192-2001 - Conversão da MPv nº 2.074-73, de 2001 Dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências.
Art. 1º As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal.
Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:
I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, RESSALVADO o disposto nos arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994;
DECRETO-LEI Nº 857, DE 11 DE SETEMBRO DE 1969:
Art 2º Não se aplicam as disposições do artigo anterior:
I - aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias;
II - aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior;
III - aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;
IV - aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional;
V - aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país.
Parágrafo único. Os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade a registro prévio no Banco Central do Brasil.
Art 3º No caso de rescisão judicial ou extrajudicial de contratos a que se refere o item I do artigo 2º dêste Decreto-lei, os pagamentos decorrentes do acerto entre as partes, ou de execução de sentença judicial, subordinam-se aos postulados da legislação de câmbio vigente.
17) O que significa obrigação de fazer? Qual a diferença entre obrigação de fazer fungível e obrigação de fazer infungível? Dê um exemplo de cada.
As obrigações de fazer não dizem respeito à entrega de uma coisa. Esse tipo de obrigação se materializa no dever de exercer determinada conduta, ou seja, desenvolver determinado trabalho físico ou intelectual, prestar um tipo de serviço, etc.
Na obrigação de fazer, quando o devedor se recusa a exercer determinada conduta pela qual se obrigou, a obrigação é convertida em indenização por perdas e danos, pois não há como de forçar o devedor a cumprir esse tipo de obrigação. Esse fato faz com as obrigações de fazer se distanciem das obrigações de dar, pois nestas o devedor pode ser obrigado a entregar a coisa pela qual havia se obrigado, ainda que contra a sua vontade.
Em relação às obrigações de fazer, elas podem ser fungíveis ou infungíveis. Serão fungíveis as obrigações que podem ser prestadas por quem quer que seja, pois o importante é a obrigação em si, e não quem irá exercê-la. Para exemplificar tem-se a obrigação do conserto de um carro. Ora, trata-se de obrigação fungível, pois qualquer oficina tem condições de consertar o carro.
Por outro lado, as obrigações infungíveis são aquelas que não podem ser exercidas por outra pessoa, senão aquela que se obrigou. Neste tipo de obrigação, o grau maior de importância baseia-se na pessoa que irá exercer a conduta, e não na obrigação em si. Um exemplo seria a contratação de um show com o cantor Roberto Carlos. Não adianta que outro cantor vá realizar o show; o importante é que o cantor Roberto Carlos realize o show. Por essa impossibilidade de substituição da pessoa que exerce a obrigação, diz-se que as obrigações infungíveis são intuitu personae.
18) Conceitue a obrigação de não fazer. Quais as conseqüências do descumprimento de tal obrigação com culpa do devedor? Dê um exemplo.
As obrigações de não fazer determinam que o devedor deixe de executar determinado ato em virtude de um contrato estabelecido entre as partes. É uma obrigação que se materializa na abstenção de um comportamento que poderia normalmente ser exercido se não houvesse o contrato entre as partes.
Um exemplo seria o contrato de exclusividade de um artista a uma determinada emissora de televisão; para garantir a exclusividade, o artista assina um contrato em que se obriga a não conceder entrevista a outra emissora. A obrigação de não fazer é, exatamente, se abster de conceder uma entrevista a outra emissora de televisão.
Esse tipo de obrigação, como todas as demais, pode sofrer o descumprimento por parte do devedor. Nesse caso, quando não há culpa do devedor, a obrigação se resolve, ou seja, o devedor restitui o valor pago, e a obrigação se extingue.
Quando há culpa por parte do devedor, o credor pode exigir que o devedor desfaça o ato, ou determina que outro desfaça à custa do devedor, que ainda deverá ressarcir por perdas e danos.
Em caso de urgência, o credor pode desfazer ou determinar que terceiro desfaça o ato, independente de autorização judicial, sendo posteriormente ressarcido pelos prejuízos sofridos. Essas regras estão presentes nos arts. 250 e 251 do CC/02.
19) Por que se diz que a obrigação de não fazer é, em regra, de execução continuada? Dê um exemplo.
Porque nela, o devedor deve se abster de um determinado comportamento o tempo todo, enquanto tiver duração a obrigação. - Exemplo: uma pessoa com lote praiano que assina contrato com um hotel para ceder o espaço como estacionamento. A pessoa tinha todo direito/ação de construir uma casa no lote, mas se obriga a NÃO fazer em razão do contrato com o hotel.
20) Que relação existe entre o inadimplemento culposo de uma obrigação, seja ela de dar, de fazer ou de não fazer, e o instituto das perdas e danos?
Inadimplemento das obrigações (disposições gerais)
inadimplemento é a não realização da prestação devida enquanto devida, na medida em que essa falta decumprimento corresponde a violação da norma legal ou convencional imposta pelos usos que era especificamentedirigida ao devedor como dever de prestar ou ao credor como dever de receber”Em regra, as obrigações são cumpridas voluntariamente, seja pelo devedor ou por terceiro. Quando a prestação devidanão é efetuada, diz-se que houve o inadimplemento da obrigação.Quando a inexecução da obrigação advém de culpa latu sensu do devedor, diz-se que o inadimplemento é culposo,cabendo ao credor o direito de acionar os mecanismos para pleitear o cumprimento forçado. Quando a inexecuçãodecorre de evento impossível de evitar ou impedir, o inadimplemento é fortuito.
Inadimplemento absoluto:
O inadimplemento é absoluto quando o cumprimento não poderá mais ser feito, ou o cumprimento não é mais útil aocredor. A absolutividade é total quando atinge todo o objeto. Absolutividade parcial ocorre quando a obrigação abrangevários objetos e somente uma parcela deles é atingida. O inadimplemento é relativo quando o cumprimento daobrigação é imperfeito, como no caso de mora. -
- Artigo 389 - Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Trata-se de infração intencional do dever de cumprir uma obrigação (dolo) ou de negligência, imprudência ou imperícia do devedor (culpa em sentido estrito).
O inadimplemento culposo pode se dar sempre que se violar um dever geral de cautela ou um dever contratual:
a) culpa aquiliana: é a culpa extracontratual, baseada na infração de um dever geral de cautela, qual seja, não causar dano a ninguém. Envolve os atos ilícitos. Exemplo: atropelar um pedestre.
b) culpa contratual: pressupõe um vínculo jurídico. Trata-se de culpa presumida, em regra, prescindindo de prova pela vítima.
21) Explique o que são as obrigações de meio e as obrigações de resultado. Dê um exemplo de cada uma delas.
Obrigação de Meio
A obrigação de meio é aquela em que o profissional não se obriga a um objetivo específico e determinado. O que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem o compromisso de atingi-lo. O contratado se obriga a emprestar atenção, cuidado, diligência, lisura, dedicação e toda a técnica disponível sem garantir êxito. Nesta modalidade o objeto do contrato é a própria atividade do devedor, cabendo a este enveredar todos os esforços possíveis, bem como o uso diligente de todo seu conhecimento técnico para realizar o objeto do contrato, mas não estaria inserido aí assegurar um resultado que pode estar alheio ou além do alcance de seus esforços. Em se tratando de obrigação de meio, independente de ser a responsabilidade de origem delitual ou contratual, incumbe ao credor provar a culpa do devedor.
Obrigação de Resultado
Na obrigação de resultado há o compromisso do contratado com um resultado específico, que é o ápice da própria obrigação, sem o qual não haverá o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado não é alcançado ou é alcançado de forma parcial, tem-se a inexecução da obrigação. Nas obrigações de resultado há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova, cabendo ao acusado provar a inverdade do que lhe é imputado (Inversão do ônus da Prova). Segundo o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior: "Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não obtenção do objetivo prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou força maior, quando se exonerará da responsabilidade". - Em geral, na área médica, é adotada a responsabilidade decorrente da Obrigação de Meio, ou seja, o médico não promete curar doenças, mas ele se compromete a utilizar todos os meios possíveis e lícitos para que isto aconteça. Não sendo alcançado a finalidade proposta na Obrigação, o médico só responde pela responsabilidade se o paciente provar que não houve a utilização de todos os meios para se chegar ao resultado. A cirurgia estética é uma das ramificações da Medicina que segue uma orientação diversa. Para entender a razão desta diferença, é necessário tomar conhecimento de que a cirurgia plástica pode ser divida em dois tipos, tendo em vista a finalidade a ser alcançada:
Cirurgia plástica reparadora: intervenção cirúrgica, ainda que promova melhoria estética, não tem neste seu objetivo principal, mas sim a resolução de problemas de natureza médica, como a correção de defeitos congênitos e outros traumas decorrentes de acidentes de qualquer natureza.
Cirurgia plástica puramente estética: tem seu objetivo limitado ao resultado puramente estético, visando unicamente aperfeiçoar o aspecto externo de uma parte do corpo. Neste tipo de cirurgia o paciente busca o cirurgião sem apresenta qualquer patologia, visa, apenas, o puro embelezamento.
22) O que são obrigações simples? E obrigações compostas? Como se sub-dividem as obrigações compostas?
Quanto a seus elementos, dividem-se as obrigações em simples e compostas ou complexas.
i) Obrigações simples - são as que se apresentam com um sujeito ativo, um sujeito passivo e um único objeto, ou seja, com todos os elementos no singular.
ii) Compostas ou complexas – são aquelas em que um de seus elementos (sujeitos ativo e passivo, vínculo jurídico e objeto) se apresenta no plural. Assim, basta que um deles esteja no plural para que a obrigação se denomine composta ou complexa.
Composta pela multiplicidade de objetos – é aquela em que a obrigação tem mais de um objeto. Essas obrigações podem ser:
a) Cumulativas ou conjuntivas
b) Alternativas ou disjuntivas
As obrigações compostas com multiplicidade de sujeitos podem ser
I) divisíveis,
II) indivisíveis e
III) solidárias.
Divisíveis são aquelas em que o objeto da prestação pode ser dividido entre os sujeitos. - Nas indivisíveis, tal não ocorre (CC, art. 258).
Ambas podem ser ativas (vários credores) ou passivas (vários devedores).
23) O que são obrigações alternativas? Dê um exemplo.
Obrigações alternativas (Arts. 252 a 256, do Código Civil)
São aquelas nas quais existe mais de um modo pelo qual a prestação pode ser cumprida pelo devedor (Art. 252). Este se exonera ao prestar qualquer delas. Exemplo da barraca de beijos: se paga por um beijo, neste caso a obrigação resolve-se tanto se a garota der um selinho como se der um beijo de língua.
Nessa modalidade, a escolha caberá ao devedor se não se estipulou outra forma, não podendo este, contudo, cumprir parcialmente uma ou outra. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação, ou se tornar inexequível, subsistirá o débito em relação à outra (Art. 253).
Caso não seja possível cumprir uma ou outra das obrigações, e o fato se der por culpa do devedor em que caiba escolha ao credor, ficará o devedor obrigado a pagar ao credor o valor da última prestação mais perdas e danos (Art. 254).
24) A quem cabe a escolha da prestação a ser cumprida no caso de obrigação alternativa? Por que? Pode a escolha pertencer a alguém mais?
Nessa modalidade, a escolha caberá ao devedor se não se estipulou outra forma, não podendo este, contudo, cumprir parcialmente uma ou outra. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação, ou se tornar inexequível, subsistirá o débito em relação à outra (Art. 253).
Caso não seja possível cumprir uma ou outra das obrigações, e o fato se der por culpa do devedor em que caiba escolha ao credor, ficará o devedor obrigado a pagar ao credor o valor da última prestação mais perdas e danos (Art. 254).
Se, por outro lado, couber escolha ao credor e uma das prestações não puder ser cumprida por culpa do devedor, o credor terá o direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, mais perdas e danos (Art. 255). Todavia, se nenhuma das prestações puder ser cumprida, sem que haja culpa do devedor, obrigação restará resolvida para as partes (Art. 256).
25) Se antes da escolha uma ou todas as prestações se impossibilitarem com culpa do devedor, as consequências mudarão conforme a escolha seja do devedor ou do credor? Por que?
Caso não seja possível cumprir uma ou outra das obrigações, e o fato se der por culpa do devedor em que caiba escolha ao credor, ficará o devedor obrigado a pagar ao credor o valor da última prestação mais perdas e danos (Art. 254).
Se, por outro lado, couber escolha ao credor e uma das prestações não puder ser cumprida por culpa do devedor, o credor terá o direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, mais perdas e danos (Art. 255). Todavia, se nenhuma das prestações puder ser cumprida, sem que haja culpa do devedor, obrigação restará resolvida para as partes (Art. 256).
26) Qual a diferença entre obrigação alternativa e obrigação de dar coisa incerta?
Na obrigação alternativa, existem várias formas de cumprir se a obrigação, recaindo a escolha sobre uma delas, que é certa, determinada, líquida.
- Na obrigação de dar coisa incerta, o objeto da prestação é um só, embora indeterminado.
27) O que são as obrigações facultativas e quais as principais diferenças em relação à obrigação alternativa?
Trata-se de obrigação simples, em que é devida uma única prestação, ficando, porém, facultado ao devedor, e só a ele, exonerar-se mediante o cumprimento de prestação diversa e predeterminada. É obrigação com faculdade de substituição. O credor, nesta modalidade de obrigação, só poderá exigir a prestação obrigatória.
Na obrigação facultativa, objeto da prestação é determinado: o devedor não deve outra coisa, o credor outra coisa não pode pedir; mas, por uma derrogação ao rigor da obrigação, pode o devedor pagar coisa diversa daquela que constitui objeto da dívida. Como por exemplo, a do arrendatário, obrigado a pagar o aluguel, que pode exonerar-se entregando frutos ao credor em vez de moedas.
A obrigação facultativa é aquela que, tendo por objeto uma só prestação, concede ao devedor a faculdade de substituí-la por outra. –
- Obrigação alternativa consiste na obrigação de objeto múltiplo, ou seja, as prestações são unidas pelas partículas disjuntivas "ou". Segundo o art. 252 do Código Civil "nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou".
- Já a obrigação facultativa consiste na obrigação de objeto único, porém se confere ao devedor a faculdade de substituir a prestação no ato do pagamento. Note-se que, se a obrigação principal se extingue, a facultativa também.
28) O que são obrigações divisíveis e indivisíveis? Dê um exemplo de cada uma delas.
Obrigações divisíveis - São aquelas que podem ser executadas parceladamente, ou seja, em prestações (Art. 257). Exemplo: dívida de R$ 10.000,00, paga em cinco parcelas iguais.
Obrigações indivisíveis - São aquelas que não admitem tal parcelamento por sua natureza, por motivos de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico (Art. 258). Exemplo: dívida de R$ 10.000,00, que deve ser paga no prazo de seis meses. A obrigação indivisível perde tal característica se for resolvida em perdas e danos.
29) Quais os principais efeitos de uma obrigação indivisível com pluralidade de credores?
Efeitos da obrigação indivisível:
2) havendo multiplicidade de credores: - a) cada credor poderá exigir o débito por inteiro; b) o devedor desobrigar-se-á pagando a todos conjuntamente, mas nada obsta que se desonere pagando a dívida integralmente a um dos credores, desde que autorizado pelos demais; c) cada co-credor terá direito de exigir em dinheiro a parte que lhe caiba no total; d) a remissão da dívida por parte de um dos credores não atingirá o direitos dos demais; e) a transação, a novação, a compensação e a confusão, em relação a um dos credores, não operam a extinção do débito para com os outros co-credores, que só o poderão exigir, descontada a quota daquele; f) a nulidade quanto a um dos co-credores estende-se a todos.
30) Quais os principais efeitos de uma obrigação indivisível com pluralidade de devedores?
Efeitos da obrigação indivisível:
- 1) havendo pluralidade de devedores:
a) cada um deles será obrigado pela dívida toda; b) o devedor que pagar a dívida subrogar-se-á no direito do credor em relação aos outros coobrigados; c) o credor não pode recusar o pagamento por inteiro, feito por um dos devedores, sob pena de ser constituído em mora; d) a prescrição não aproveita a todos os devedores, mesmo que seja reconhecida em favor de um deles; e) a nulidade, quanto a um dos devedores, estende-se a todos; f) a insolvência de um dos co-devedores não prejudica o credor.
31) O que é caução de ratificação? Em que circunstância ela é exigível?
A caução de ratificação é uma garantia inerente as obrigações indivisíveis.
A caução de ratificação só é possível em obrigações indivisíveis.
A caução de ratificação se consubstancia na hipótese prevista no inciso II, do artigo 260, do CC, na qual, para que o devedor pague bem, a apenas um dos credores, deve exigir a garantia dos demais.
Noutro falar, Pablo Stolze exemplifica com a hipótese de um devedor estar em dívida com três credores. Assim, para que ele pague apenas ao credor número um, de forma eficaz e perfeita, é necessário que esse credor apresente documento de que os outros credores estão chancelando o pagamento a apenas aquele credor. A essa garantia de que os outros credores concordam com o pagamento integral a apenas um deles dá-se o nome de caução de ratificação.
Finalmente, cabe a ressalva que se houver previsão de solidariedade ativa, a caução será dispensável.
32) Quando a obrigação indivisível perderá tal qualidade? Elabore um exemplo.
Art. 263.Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos. - “Aqui reside outra diferença substancial entre obrigação indivisível e obrigação solidária. Conforme comando em análise, a obrigação indivisível perde seu caráter se convertida em obrigação de pagar perdas e danos, que é uma obrigação de dar divisível. Já a obrigação solidária, tanto ativa quanto passiva não perde sua natureza se convertida em perdas e danos.”
33) Defina obrigações solidárias ou solidariedade. Elabore um exemplo de solidariedade convencional.
Obrigação solidária: é aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou de devedores, ou uns e outros, cada credor terá direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor (art. 896, § único); se caracteriza pela coincidência de interesses, para satisfação dos quais se correlacionam os vínculos constituídos; quatro são os seu caracteres: a) pluralidade de sujeitos ativos ou passivos; b) multiplicidade de vínculos; c) unidade de prestação; d) co-responsabilidade dos interessados; a solidariedade pode ser ativa, passiva e recíproca ou mista.
- Na solidariedade convencional, temos a predominância da vontade estabelecida pelas partes em dado acordo como é o caso do contrato de fiança, no qual o fiador renuncia ao benefício de ordem (artigo 827, parágrafo único, do CC) e anui com a estipulação da cláusula de solidariedade, resta, assim, caracterizada a modalidade de solidariedade convencional (artigo 829).
34) Haverá sempre solidariedade quando houver mais de um credor ou mais de um devedor na relação obrigacional? Por que?
Não. Solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes. Precisa ser expressa.
35) Qual a origem da solidariedade? Dê dois exemplos de solidariedade de origem legal.
Só se admite a solidariedade se for determinada por disposição legal e se estiver expressamente manifestada pelas partes (RT, 459:162), o obrigação solidária será legal, se provier de comando normativo expresso, sem, contudo, se afastar a possibilidade de sua aplicação analógica, quando as circunstâncias o impuserem inevitavelmente, e convencional, se decorrer da vontade das partes pactuada em contrato ou negócio jurídico unilateral.
- Deve, pois, constar em fundamento especial e expresso, a saber: primeiro, contrato; segundo, disposição testamentária; e, terceiro, disposição da lei, como nas sociedades mercantis.
Os fiadores, que se obrigam como principais pagadores, são também devedores solidários.
36) Um dos credores solidários pode, sozinho, perdoar toda a dívida do devedor? Caso seja possível, qual seria a consequência para o credor remitente?
O credor perdoar a dívida em relação a um dos devedores solidários (remissão) os demais permanecerão vinculados ao pagamento da dívida, abatida, por óbvio, a quantia relevada.
- Artigo 272: O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba.
37) Se um dos credores solidários falecer, qual o direito assiste a cada um de seus herdeiros, individualmente considerados?
De acordo com Art. 270 CC, se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.
38) O que é prevenção judicial? Ela é aplicável a qual tipo de solidariedade?
Não é a qualquer tempo que o pagamento feito ao credor solidário exonera o devedor, pois somente se ocorre antes da prevenção judicial.
A prevenção judicial tem sentido de exceção, sentida estritamente interpretada não pode ser ampliada para fora do âmbito literal do dispositivo.
Merece a preferência àquele que tomou à iniciativa de perseguir a solutio. Perdura a prevenção judicial enquanto permanecem os efeitos jurídicos da demanda ajuizada.
Qualquer credor poderá ingressar em juízo e exercer a sua pretensão ao crédito, seja pela via executiva, da ação de cobrança, monitória, ou outra adequada. Todavia, se um dos credores se antecipar, acionando o devedor ao tempo do vencimento da obrigação, a sua celeridade será premiada com o fenômeno da prevenção judicial (art.268 do CC). Trata-se de norma que mitiga a liberdade do devedor, pois só poderá obter liberação pagando ao autor da ação, sob pena de ter que pagar a prestação integral duas vezes casa cumpra perante credor diferente do qual lhe acionou. Se o credor ingressou com demanda individual, não poderá o devedor exigir o litisconsórcio ativo entre os demais credores, sob pena de desvirtuamento do modelo jurídico. Os outros credores têm que aguardar o desate da causa para o reembolso do que lhes competir.
39) Na solidariedade passiva, se o credor propuser uma ação cobrando o total da dívida de apenas um dos devedores e não conseguir receber integralmente, isto significa que os demais devedores solidários não tem mais responsabilidade quanto ao débito? Por que?
O credor, propondo ação contra um dos devedores, não fica inibido de acionar os outros. (CC art. 275, parágrafo único)
O pagamento total extingue não só a solidariedade como a própria obrigação. O parcial extingue em parte a obrigação e mantém a solidariedade no tocante ao remanescente.
40) Havendo solidariedade, se um dos co-devedores é demandado pelo credor e paga, sozinho, o total da dívida, os demais co-devedores têm ainda dívida com o credor? Neste caso, qual o direito que o devedor que pagou a dívida toda tem com relação aos demais devedores?
“O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.” (CC art.283). Ex: Se um avalista paga toda a dívida, tem ação regressiva contra os outros avalistas, para receber a quota de cada um. Sendo três os avalistas, cada um, no final, terá pago um terço do total devido pelo emitente do título. Se um deles for insolvente, a quota deste reparte-se entre os demais, aumentando, assim, a quota dos solventes.
41) Quais as diferenças nas consequências de uma renúncia à solidariedade feita pelo credor em relação a um dos devedores solidários e de uma remissão de um dos devedores solidários?
Isso porque, renúncia da solidariedade e remissão de dívida não se confundem. Nesse sentido, com a contribuição da teoria dualista, percebemos que o perdão da dívida, ou seja sua remissão, diminui o valor do débito como um todo. Atinge Schuld. Assim, se tivermos cinco devedores solidários da importância de R$ 100.000,00, caso o credor perdoe um dos devedores, o valor da dívida passa a ser de R$ 80.000,00 (art. 388 do CC).
Por outro lado, a renúncia da solidariedade não implica em diminuição do valor do débito. A solidariedade é uma garantia que tem o credor de demandar um ou alguns dos devedores por parte da dívida ou pela dívida toda (art. 264 do CC). A renúncia da solidariedade apenas acaba com a garantia (Haftung). Assim, se tivermos cinco devedores solidários da importância de R$ 100.000,00, caso o credor renuncie à solidariedade com relação a todos, o valor da dívida ainda será de R$ 100.000,00, só que a obrigação passa a ser divisível e cada devedor só responderá pela sua quota-parte (art. 257 do CC).
42) O que acontece, no direito de regresso cabível ao devedor que pagou a dívida toda, se um dos devedores for insolvente? Se antes do pagamento, o credor tivesse exonerado algum devedor da solidariedade ele teria alguma responsabilidade no rateio da cota do devedor insolvente? Por que?
Sendo três os avalistas, cada um, no final, terá pago um terço do total devido pelo emitente do título. Se um deles for insolvente, a quota deste reparte-se entre os demais, aumentando, assim, a quota dos solventes. Assim, o avalista que pagou sozinho o débito poderá, no exemplo supra, cobrar do avalista solvente a quota deste (1/3), mais a metade da pertencente ao insolvente. Participam do rateio da quota do devedor insolvente entre os co-¬devedores também os exonerados da solidariedade pelo credor (art. 284).
43) O que ocorrerá caso a prestação, em um obrigação solidária, venha a se tornar impossível por culpa de um dos devedores solidários?
Se a culpa for de um dos devedores solidários, “subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; — pelas perdas e danos só responde o culpado” (CC, art. 279), pois a culpa é sempre pessoal.
44) Quais as principais diferenças e semelhanças entre indivisibilidade e solidariedade?
A solidariedade se assemelha a indivisibilidade apenas por um único aspecto: o credor pode exigir de um só dos devedores o pagamento da totalidade do objeto.
Mas, diferem por diversas razões:
a. cada devedor solidário pode ser compelido ao pagamento integral da divida, por ser devedor do todo. Já nas obrigações indivisíveis o co-devedor só responde por sua quota parte. Pode ser compelido ao pagamento da totalidade somente porque é impossível fracioná-lo.
b. Perde a qualidade de indivisível se a obrigação se resolver em perdas e danos, fato que não ocorre na solidariedade.
c. A indivisibilidade verifica-se automaticamente, ao passo que a solidariedade nunca se presume, resultando expressamente da lei ou da vontade das partes.
45) De que forma as obrigações podem ser transmitidas? Qualquer obrigação é passível de transmissão? Por que?
As obrigações podem ser transmitidas por cessão de crédito e assunção da dívida.
Em regra todos os créditos podem ser cedidos, entretanto, há exceções, conforme prevê o artigo 286. Exemplos: proibição de cessão de crédito penhorado (art.290 CC), de cessão de salários ou de créditos de natureza alimentar.
46) O que é cessão de crédito? Quais são seus sujeitos? Como ela pode ser feita? Explique.
A cessão de crédito é o ato onde o credor transfere a terceiro seu direito de crédito contra o devedor, onde o antigo credor toma o nome de cedente; o novo credor, o adquirente do crédito toma o nome de cessionário; e o devedor passa a ser o cedido.
A cessão de crédito se trata de um negocio jurídico bilateral, realizado entre o credor e terceiro, e, em tese o terceiro não precisa concordar com a cessão de crédito, apenas precisa ter ciência de quem é o credor para não entrar em erro e pagar ao antigo credor. Esse negócio jurídico não cria nova relação, apenas transfere o crédito ao terceiro, o cessionário, o vinculo apenas desloca-se do cedente para o cessionário. Então “o credito é transferido íntegro, intacto, tal como foi contraído; mantem-se o mesmo objeto da obrigação. Há apenas uma modificação do sujeito ativo, um outro credor assume a posição negocial.”
Não tendo sido notificado, a cessão é inexistente para o devedor e assim, em atenção a sua boa-fé, válido se tornará o pagamento que venha a efetuar ao cedente. Mas, não se desobrigará se a este pagar, depois de cientificado da cessão.
- Fazem parte da cessão de crédito:
- o credor (cedente);
- um terceiro (cessionário);
- o devedor (cedido).
Para a cessão de crédito valer contra terceiros, o artigo 288, Código Civil, exige “instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do §1º do artigo 654. O instrumento deve conter, assim a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do objetivo do cedente e do cessionário, a data o objetivo e a cessão com a designação e a extensão dos direitos cedidos, e ser registrados no Cartório de Títulos e Documentos (Código Civil, artigo 221; Lei n° 6015/73, artigo 129, § 9°).
47) Quais os principais efeitos de uma cessão de crédito?
Na cessão de crédito os direitos do cedente passam a ser do cessionário.
Na cessão de crédito a título oneroso, o cedente deve garantir a existência da dívida e a titularidade da obrigação, no momento da transferência.
Na cessão a título gratuito o cedente só é responsável se estiver de má-fé.
Outra garantia que pode ser dada pelo cedente é a da solvência do devedor, mas o cedente tem de se obrigar expressamente.
A cessão de crédito na qual o cedente garante a solvência do devedor chama-se cessão de crédito pro solvendo. A cessão que o cedente não oferece essa garantia chama-se cessão de crédito pro soluto, que é a regra no Brasil (296).
48) Qual a diferença entre cessão de crédito gratuita e cessão de crédito onerosa?
Na cessão a título gratuito o cedente só é responsável se estiver de má-fé. Outra garantia que pode ser dada pelo cedente é a da solvência do devedor, mas o cedente tem de se obrigar expressamente.
Na cessão de crédito a título oneroso, o cedente deve garantir a existência da dívida e a titularidade da obrigação, no momento da transferência.
49) Qual a diferença entre cessão de crédito pro soluto e cessão de crédito pro solvendo? Qual a regra no Brasil?
A cessão de crédito na qual o cedente garante a solvência do devedor chama-se cessão de crédito pro solvendo. A cessão que o cedente não oferece essa garantia chama-se cessão de crédito pro soluto, que é a regra no Brasil (art. 296 CC).
50) O que é assunção de dívida? Quais suas modalidades?
É um negócio jurídico bilateral através do qual um terceiro, estranho à relação obrigacional, assume a posição de devedor, responsabilizando-se pela dívida, sem extinção da obrigação, que subsiste com os seus acessórios. Em suma, é a sucessão a título singular do pólo passivo da obrigação, permanecendo intacto o débito originário. - Formas de constituição: delegação X expromissão - Na assunção de dívida delegatória há acordo entre o devedor e o terceiro, com posterior anuência do credor.
Na expromissória há acordo entre o credor e o terceiro, independente do assentimento do devedor. - Em qualquer hipótese, na assunção de dívida é indispensável a anuência do credor. Essa aceitação pode ser expressa ou tácita, embora no artigo 299, parágrafo único, esteja disposto que o silêncio do credor importe em recusa. (exceção à interpretação do silêncio como recusa: artigo 303 do Código Civil).
51) Quais são os principais efeitos da assunção de dívida em relação ao credor e ao devedor originário?
O grande efeito da assunção é a substituição do devedor na mesma relação obrigacional. A liberação do devedor originário pode ou não ocorrer.
A cessão de créditos tem por efeitos o recebimento do crédito pelo cessionário, com suas vantagens e desvantagens. Ressaltando que nas desvantagens deverá ser o novo credor informado, pois, caso não seja informado, este terá o direito de anular a cessão.
O principal efeito então é a transferência da relação jurídica, passando o crédito do cedente para o patrimônio do cessionário.
52) Quem pode pagar uma dívida? Quando alguém pode ser caracterizado como terceiro interessado no pagamento da dívida? Dê um exemplo.
O devedor (incluindo os sucessores intervivos ou causa mortis), seus representantes (legais ou contratuais), ou qualquer terceiro interessado.
Terceiros interessados são aqueles que podem vir a ser responsabilizados pelo inadimplemento. Eles sub-rogam-se na condição de credores.
Os terceiros não interessados podem pagar, mas não há sub-rogação.
53) Quais as diferenças entre o pagamento feito por um terceiro interessado e por um terceiro não interessado?
O terceiro interessado é aquele que está obrigado à solução da obrigação, junto com o devedor principal. Ele é diretamente interessado em que a dívida seja sanada, pois assim ele não necessita pagá-la.
O terceiro não interessado é qualquer pessoa que, não sendo obrigado pela dívida, resolve porém ajudar o devedor e acaba porventura pagando a mesma.
O terceiro interessado é conexo à obrigação, tanto quanto o devedor, mas de forma secundária, subsidiária.
Já o terceiro não interessado não o é.
um terceiro, não conexo com a obrigação, PODE (faculdade) assumir a obrigação, caso o CREDOR aceite, liberando o devedor primitivo. Ou seja, o não interessado não pode chegar e assumir a dívida sem que o credor aprove. Porque? Porque pode ser que, por um motivo ou outro, seja mais interessante ao credor manter a relação primária, uma vez que o novo devedor pode ser insolvente, etc. São duas situações diferentes: em sendo interessado, é meu direito vir e pagar; em não o sendo, ou seja, sendo apenas amigo ou parente do obrigado, posso assumir a dívida apenas se o credor permitir.
54) Quem pode receber o pagamento? Dê um exemplo de representante legal e de representante convencional do credor.
Ao credor ou ao representante legal, judicial ou contratual.
“O credor não é somente aquele em cujo favor se constitui originalmente o crédito. Também o é o herdeiro, na proporção de sua quota hereditária, o legatário, o cessionário e o sub-rogado nos direitos creditórios
O pagamento pode ser efetuado ao representante do credor que pode ser de três espécies:
Legal – é aquele que decorre da lei. São: os pais (representantes legais dos filhos menores), os tutores (representantes dos tutelados) e os curadores (representantes do curatelados).
Judicial – é o representante nomeado pelo juiz. Podem ser: o inventariante, o síndico da falência, o administrador da empresa penhorada.
Convencional – é aquele que recebe mandato outorgado pelo credor, com poderes especiais para receber e dar quitação.
Importante: No caso de representação legal ou judicial, a prestação só pode ser efetuada, em princípio, ao representante. Na representação convencional, a prestação efetuada tanto ao representante quanto ao próprio credor, será considerada válida e liberatória.
55) Há alguma hipótese na qual mesmo o devedor não pagando a dívida ao credor, ele não estaria obrigado a pagá-la novamente? Explique.
De acordo com a segunda parte do artigo 308 do CC, considera válido o pagamento que foi efetuado a terceiro se for ratificado pelo credor, ou seja, se este confirmar o recebimento por via do referido terceiro ou fornecedor do recibo, ou ainda, se o pagamento reverter em seu favor.
A ratificação do credor retroage ao dia do pagamento e produz todos os efeitos do mandato.
56) Elabore um exemplo que retrate uma situação na qual se configure a figura do credor putativo. Quais as consequências do pagamento a ele feito?
Credor putativo é aquele que, aos olhos de todos passa pelo verdadeiro credor. Um exemplo de credor putativo é o caso do herdeiro aparente. Se, o único herdeiro conhecido de uma pessoa abonada, e que veio a falecer, é o seu sobrinho, o pagamento a ele efetuado de boa-fé é válido, mesmo que se apure, posteriormente, que o “de cujus”, em disposição de última vontade, nomeou outra pessoa como seu herdeiro testamentário.
Assim, a boa-fé valida os atos, que em princípio, seriam nulos. E o verdadeiro credor, que não recebeu o pagamento, pode voltar-se contra o credor putativo, que recebeu indevidamente, embora de boa-fé, pois o devedor/solvens nada mais deve.
57) O que é quitação? Quais são seus requisitos e sua forma?
Quitação é o ato do credor pelo qual ele libera o devedor mediante pagamento. A quitação é direito do devedor que poderá reter o pagamento até recebê-la. (art. 319 do Código Civil)
Art. 320 do Código Civil: A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.
58) A lei civil presume o pagamento em determinadas hipóteses. Cite 03 (três) delas.
Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.
Artigo 323 - Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos.
Artigo 324 - A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.
Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.
59) O que são dívidas quesíveis? E dívidas portáveis? Qual a presunção no Brasil quanto ao local do pagamento?
- Portável (portable): nesta, cabe ao devedor ir pagar no domicílio do credor, sob pena de juros e multa
- Já na dívida querable cabe ao credor ir exigir o pagamento no domicílio do devedor, a iniciativa é do credor, sob pena de mora do credor
Via de regra as obrigações devem ser pagas no domicílio do devedor, salvo disposição em contrário dos contratantes ou da lei.
As partes podem ajustar o local do pagamento, mesmo diverso do domicílio do credor ou do devedor.
60) A dívida pode ser exigida antes de seu vencimento? Em caso positivo, cite 02 (duas) hipóteses.
Sim. Exceção: nos contratos relativos a relações de consumo é direito do consumidor pagar antes do vencimento. (art. 52, §2°: É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.)
No direito brasileiro há algumas hipóteses de vencimento antecipado: concurso universal (falência, insolvência e liquidação extrajudicial), dívidas caucionadas por algum tipo de garantia (como fiança, penhor ou hipoteca) na hipótese de cessar a garantia. (art. 333 do Código Civil).
61) Conceitue o pagamento em consignação. O que é necessário que aconteça para que o devedor ou um terceiro interessado possa se utilizar desta modalidade de pagamento?
Depósito judicial da coisa devida, realizada pelo devedor com causa legal. Trata-se de pagamento compulsório, só excepcionalmente admitido.
Só é compatível com as obrigações de dar. - A consignação tem lugar nas hipóteses previstas no artigo 335 do Código Civil:
I- se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; -
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
62) O que é a consignação extrajudicial ou bancária? Explique o seu procedimento.
A consignação extrajudicial, também conhecida como consignação bancária, é um procedimento previsto em lei que pode ser utilizado quando há discussão entre o valor considerado devido ou quando há dúvida de quem seja o credor (artigo 335 do Código Civil) - o consumidor deposita em juízo apenas o valor que considera devido e não o valor maior que a empresa está cobrando.
Para realizar o depósito em consignação, o consumidor deve seguir as instruções a seguir:
Deposite a quantia que considera devida (se estiver em atraso, deve haver acréscimo de multas e juros legais), em estabelecimento bancário oficial (Caixa Econômica Estadual, Federal, ou Banco do Brasil). Como o procedimento da consignação extrajudicial não é muito difundido, sugerimos procurar uma agência localizada no prédio do Fórum, ou, se o caixa não souber como proceder, solicitar auxílio ao gerente ou supervisor.
Em seguida, envie uma carta para a empresa credora com um aviso de recebimento (AR), dando ciência do depósito bancário efetuado. Da data de recebimento da carta, a empresa terá dez dias para recusar formalmente o pagamento.
Se houver recusa do pagamento pela empresa no prazo legal de dez dias a contar do recebimento da carta, você terá 30 dias para mover uma ação consignando judicialmente o pagamento, para o que é imprescindível a contratação de um advogado (a ação de consignação em pagamento não pode ser ajuizada no Juizado Especial Cível). Se essa ação não for ajuizada, passado o prazo de 30 dias, você poderá retirar o dinheiro depositado. Todavia, ficará sujeito a todos os efeitos da inadimplência.
63) O que é a consignação judicial? Explique seu procedimento.
CONSIGNAÇÃO JUDICIAL
§ 3º art.890 Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa.
SE NÃO FOR POSSÍVEL O DEPÓSITO CONSIGNADO, OU SE FOR ESTE RECUSADO, DEVERÁ O INTERESSADO AJUIZAR A AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. NO CASO DA RECUSA, JUNTAR O COMPROVANTE DO DEPÓSITO, E AJUIZAR A AÇÃO NO PRAZO DE TRINTA DIAS.
DETALHE: COMO NESTE CASO TRATA-SE DE AÇÃO, DEVE CONSTITUIR ADVOGADO. O JUÍZO COMPETENTE É O CÍVEL, COMUM.
64) Conceitue o pagamento com sub-rogação e explique seu principal efeito.
O pagamento com sub-rogação, previsto nos artigos 346 a 351 do Código Civil, traduz o cumprimento da obrigação por terceiro, com a consequente substituição de credores. Ou seja, uma dívida é paga por um terceiro que adquire o crédito e satisfaz o credor. Há uma substituição de pessoas, porém, não há extinção da dívida e nem liberação do devedor, que passa a dever a esse terceiro. O pagamento com sub-rogação nunca será gratuito, sempre haverá um pagamento antes da substituição.
Efeitos da sub-rogação: 1) satisfativo em relação ao credor primitivo. O credor primitivo vai se satisfazer com o pagamento feito pelo terceiro, mas a obrigação permanece para o devedor; a sub-rogação não extingue a dívida; 2) translativo: o novo credor vai receber todas as vantagens e direitos do credor primitivo, desde que o pagamento tenha sido feito por sub-rogação (349).
65) Elabore um exemplo de pagamento com sub-rogação legal e outro de pagamento com sub-rogação convencional.
Espécies de sub-rogação: 1) legal: decorrente da lei, nas hipóteses do art. 346; a lei determina independente da vontade das partes; 2) convencional: depende de acordo escrito entre as partes, quando o terceiro solvens faz acordo com o credor primitivo e fica com o direito de sub-rogação mesmo sem interesse jurídico e mesmo sem a anuência do devedor. Através de acordo escrito se transferem todas as vantagens do credor primitivo para o solvens, igual a uma cessão de crédito (347 e 348).
a) Pagamento com sub-rogação legal : quem determina a substituição é a lei, independente da vontade das partes.
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dívida do devedor comum; II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
b) Pagamento com sub-rogação convencional : quem determina a substituição é o contrato.
Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
66) Conceitue e explique em que situação seria cabível a utilização da imputação do pagamento? A quem cabe o direito de exercê-la?
A imputação do pagamento é, no Direito das obrigações, uma forma de o devedor quitar um ou mais débitos vencidos que possui com o mesmo credor, escolhendo qual, ou quais, das dívidas pagará primeiro.
A preferência na escolha da imputação é sempre do devedor, que procurará adimplir a dívida que mais lhe convier. Entretanto, no silêncio deste, o direito de imputação passa a ser do credor. Havendo silêncio de ambas as partes, a lei tratará da imputação, conforme as normas vigentes estabelecidas
Requisitos
Pluralidade de débitos, ou seja, dois ou mais débitos independentes entre si;
Um sujeito ativo e outro passivo, somente;
Débitos de mesma natureza, isto é, se um débito é em dinheiro, um outro débito não poderá ser quitado pela feitura de uma obra, por exemplo;
As dívidas devem ser líquidas e certas, portanto uma dívida ainda em apuração judicial, por exemplo, não é líquida nem certa, visto que não está acessível;
O pagamento deve ser o suficiente para pagar ao menos uma das dívidas por completo, sendo que o credor não é obrigado a receber quitação parcial destas;
A dívida deve ser exigível, isto é, deve estar vencida
O normal é entre duas pessoas haver apenas uma obrigação, mas pode acontecer de alguém ter mais de uma dívida com o mesmo credor. Num conceito mais técnico, imputação de pagamento é a operação pela qual o devedor de mais de uma dívida vencida da mesma natureza a um só credor, indica qual das dívidas está pagando por ser tal pagamento inferior ao total das dívidas (352). É preciso que haja mais de uma dívida, todas vencidas, da mesma natureza (ex: obrigação de dar dinheiro) e o pagamento ser menor do que a soma das dívidas. Cabe ao devedor fazer a imputação, dizer qual dívida está quitando, e o devedor deve ser orientado por seu advogado para quitar logo a dívida de juro maior e a dívida com garantia (ex: hipoteca, penhor, fiança, porque aí o devedor libera a coisa dada em garantia/o devedor libera o fiador).
Se o devedor não imputar, o credor poderá fazê-lo (353), devendo o credor ser orientado por seu advogado para pedir a quitação na dívida de juro menor e na dívida quirografária (dívida sem garantia). Lembrando que, pelo art. 314, o credor não está obrigado a receber pagamento parcial, mas, na prática, pode ser melhor o credor aceitar alguma coisa e depois brigar pelo restante. Se o devedor e o credor não fizerem a imputação, a lei fará na dívida de maior valor, conforme art. 355 (imputação legal).
imputação do pagamento (arts. 352 a 355 do Código Civil).
Conceito: artigo 352 do Código Civil - a pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.
Requisitos:
Dualidade ou multiplicidade de créditos
Identidade de credor e devedor
Débitos devem ser da mesma natureza
Débitos devem ser líquidos e vencidos
O pagamento deve cobrir integralmente qualquer dos débitos
Imputação do devedor: via de regra, cabe ao devedor imputar o pagamento (art. 352 do Código Civil)
Imputação do credor: Na hipótese de o devedor não imputar o pagamento, cabe ao credor fazê-lo, no momento da quitação.
67) O que é imputação do pagamento de forma legal?
Legal (art. 355)
Se não houver imputação pelo devedor e nem pelo credor, haverá imputação legal em que a lei dará direcionamento para os pagamentos. O primeiro critério usado pela lei é que a imputação se fará nas dívidas líquidas e vencidas (quais venceram primeiro), portanto o primeiro critério é cronológico. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação será feita na dívida mais onerosa. A dívida mais onerosa é aquela que traz maiores consequências para o devedor, tanto financeiras como outras consequências desfavoráveis. É evidente que o valor é um indicativo de onerosidade, mas é preciso pensar nas consequências mais desfavoráveis. Importante: o requisito da onerosidade só será analisado se todas as dívidas forem vencidas ao mesmo tempo, mas em um primeiro momento se analisará a liquidação e vencimento. Portanto: liquidação/vencimento em primeiro lugar + onerosa.
Imputação legal: art. 355 do Código Civil - se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.
68) Elabore um exemplo de dação em pagamento. Esta modalidade de pagamento é admissível contra a vontade do credor? Quais os efeitos da evicção do credor quanto à coisa dada em pagamento
A dação em pagamento é um acordo de vontades entre credor e devedor, por meio do qual o primeiro concorda em receber do segundo, para exonerá-lo da dívida, prestação diversa da que lhe é devida.
Também chamada datio in solutum pelos romanos, é o acordo liberatório feito entre o credor e o devedor, em virtude do qual consente ele em receber coisa que não seja dinheiro, em substituição à prestação que lhe era devida — aliud pro alio.
O devedor só se desonera da obrigação após entregar ao credor exatamente o objeto que prometeu dar, ou realizar o ato a que se comprometeu, ou se abster da prestação, nas obrigações de não fazer. Do contrário, a obrigação converter-se-á em perdas e danos.
Em regra, o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa (art. 313 - CC).
No entanto, se aceitar a oferta de uma coisa por outra, estará caracterizada a dação em pagamento. Tal não ocorrerá se as prestações forem da mesma espécie.
Preceitua o art. 356 do Código Civil:
“O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida”.
Essa substituição da prestação conhece várias modalidades. Pode haver datio in solutum (dação em pagamento) mediante acordo, com substituição de dinheiro por bem móvel ou imóvel (rem pro pecunia), de coisa por outra (rempro re), de uma coisa pela prestação de um fato (rem pro facto), de dinheiropor título de crédito, de coisa por obrigação de fazer etc.
Se a dívida é em dinheiro, obviamente não constituirá uma datio in solutum o depósito de numerário em conta-corrente bancária, indicada ouaceita pelo credor, e sim pagamento normal.
A conclusão é a mesma quando o devedor expede uma ordem de pagamento ou entrega um cheque ao credor.
Todavia, o depósito, a ordem de pagamento e a entrega de um chequepodem configurar dação em pagamento, se a prestação devida era diversa(entregar um veículo ou um animal, p. ex.) e o credor concorda com as referidas formas de cumprimento, em substituição à convencionada.
A dação em pagamento pressupõe que o devedor tenha o jus disponendi da coisa, pois se não puder efetuar a transferência da sua propriedade não ocorrerá o efeito liberatório.
O accipiens deve ter aptidão para dar o necessário consentimento. Se qualquer das partes estiver representada por procurador, este deve ter poderes especiais, seja para reconhecer o débito e alienar, seja para anuir em receber aliud pro alio.
Sendo um acordo extintivo, tem de avençar-se depois de contraída a obrigação ou após o seu vencimento.
69) O que é novação? Quais os requisitos necessários para ela possa acontecer?
NOVAÇÃO
Novação é a criação de obrigação nova, para extinguir uma anterior.
É a substituição de uma dívida por outra, extinguindo-se a primeira. Ocorre, por exemplo, quando o pai, para ajudar o filho, procura o credor deste elhe propõe substituir o devedor, emitindo novo título de crédito.
Se o credor concordar, emitido o novo título e inutilizado o assinado pelo filho, ficará extinta a primitiva dívida, substituída pela do pai.
Não se trata propriamente de uma transformação ou conversão de uma dívida em outra, mas de um fenômeno mais amplo, abrangendo a criação de nova obrigação, para extinguir uma anterior.
A novação tem duplo conteúdo:
i) extintivo, referente à obrigação antiga;
ii) gerador, relativo à obrigação nova.
O aspecto gerador é o mais relevante, pois a novação não extingue uma obrigação preexistente para criar outra nova, mas cria apenas uma nova relação obrigacional, para extinguir a anterior. Sua intenção é criar para extinguir.
A novação não produz, como o pagamento, a satisfação imediata do crédito, sendo, pois, modo extintivo não satisfatório.
O credor não recebe a prestação devida, mas apenas adquire outro direito de crédito ou passa a exercê-lo contra outra pessoa.
REQUISITOS DA NOVAÇÃO
São requisitos ou pressupostos caracterizadores da novação:
i) a existência de obrigação anterior (obligatio novanda),
ii) a constituição de nova obrigação (aliquid novi) e o animus novandi (intenção de novar, que pressupõe um acordo de vontades).
O primeiro requisito consiste na existência de obrigação jurídica anterior, visto que a novação visa exatamente à sua substituição.
É necessário que exista e seja válida a obrigação a ser novada, pois não se pode novar o que não existe, ou já existiu mas encontra-se extinto, nem extinguir o que não produz efeitos jurídicos.
Dispõe, com efeito, o art. 367 - CC:
“Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas”.
A obrigação simplesmente anulável, entretanto, pode ser confirmada pela novação, pois tem existência, enquanto não rescindida judicialmente. Podendo ser confirmada, interpreta-se sua substituição como renúncia do interessado ao direito de pleitear a anulação. O vício que torna anulável um negócio jurídico não ofende a ordem pública, visando exclusivamente proteger o relativamente incapaz, ou quem foi vítima de um vício do consentimento ou da fraude contra credores (art. 171 - CC). Por essa razão a lei permite que o defeito seja sanado pela confirmação.
O segundo requisito é a constituição de nova dívida (aliquid novi),para extinguir e substituir a anterior. A inovação pode recair sobre o objeto e sobre os sujeitos, ativo e passivo, da obrigação, gerando, em cada caso, uma espécie diversa de novação. Esta só se configura se houver diversidade substancial entre a dívida anterior e a nova.
Não há novação quando se verifiquem alterações secundárias na dívida, como exclusão de uma garantia, alongamento ou encurtamento do prazo, estipulação de juros etc.
O terceiro requisito diz respeito ao animus novandi. É imprescindível que o credor tenha a intenção de novar, pois importa renúncia ao crédito e aos direitos acessórios que o acompanham. Quando não manifestada expressamente, deve resultar de modo claro e inequívoco das circunstâncias que envolvem a estipulação. Na dúvida, entende-se que não houve novação, pois esta não se presume.
Dispõe, com efeito, o art. 361 – CC:
“Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira”.
Nesse caso coexistem as duas dívidas, que, entretanto, não se excluem. Como em um acordo de empréstimo de dinheiro com o banco para cobrir saldo devedor da própria conta-corrente. Contrato que não evidencia um novo financiamento ou novação, mas apenas a confirmação das cláusulas de abertura de crédito em conta-corrente.
Não ocorre novação, por exemplo, quando o credor simplesmente concede facilidades ao devedor, como a dilatação do prazo, o parcelamento do pagamento ou ainda a modificação da taxa de juros, pois a dívida continua amesma, apenas modificada em aspectos secundários.
O animus novandi pressupõe um acordo de vontades, que é elemento integrante da estrutura da novação. Nos contratos de adesão, maior deve ser a inequivocidade do animus novandi, “a ser apreciado conforme o conjuntode circunstâncias e a concreta possibilidade de percepção das partes, mormente as que se apresentam como hipossuficiente”.
Admite-se que a forma utilizada para novar seja tácita, que se deduzda conduta do agente e não se identifica com a declaração presumida nem com o silêncio, desde que a declaração novativa seja inequívoca, isto é,certa, manifesta, que não enseja dúvida.
O animus novandi tácito deve ser certo, pois que, se pairar qualquer dúvida, mesmo levíssima, é de se excluir a novação.
No tocante à novação objetiva, o critério observado é o da incompatibilidade entre a nova obrigação e a precedente, cercada de tais circunstâncias que permitam se induzir claramente a intenção de novar. Assim, não indica um animus novandi a intervenção de um novo devedor, sem a liberação do existente, atento a que, nesse caso, há apenas um aumento de garantia.
A novação tácita dá-se todas as vezes que, sem declarar por termos precisos que
a efetua, o devedor é exonerado da primeira obrigação e assume outra diversa,na substância ou na forma, da primeira, de modo a não ser uma simples modificação dela.
É preciso que a primeira e a segunda sejam incompatíveis. Assim, não induz novação por não ser incompatível uma com outra: a mudança do documento da obrigação de particular para público, ou vice-versa; a diminuição do prazo, o acréscimo das garantias, a mudança do lugar do pagamento, a cláusula nova de juros estipulados para uma dívida que os não vencia, a transferência da natureza individual para a solidária, a aposição de uma cláusula penal, etc. Ao contrário, se converte uma alternativa em simples, ou vice-versa, se opõe ou se retira uma condição; se altera, enfim, o modus da obrigação, a novação é inquestionável”.
70) Explique a diferença entre novação objetiva, novação subjetiva passiva (por expromissão e por delegação) e novação subjetiva ativa.
Para o STJ, a novação, modalidade de extinção de obrigação, não impede a revisão dos negócios jurídicos antecedentes, em face da relativização do princípio do pacta sunt servanda no direito brasileiro.
A novação é uma operação jurídica do Direito das obrigações que consiste em criar uma nova obrigação, substituindo e extinguindo a obrigação anterior e originária. O próprio termo "novar" já é utilizado no vocabulário jurídico para se referir ao ato de se criar uma nova obrigação.
A palavra novação origina-se da expressão latina novatio ( novus, novo, nova obligatio).
Os romanos já os conheciam, definindo-a como a´transferência (translatio, transfusio) duma dívida antiga para uma obrigação nova``.
A novação é uma operação jurídica do Direito das obrigações que consiste em criar uma nova obrigação, substituindo e extinguindo a obrigação anterior e originária. O próprio termo ´novar`` já é utilizado no vocabulário jurídico para se referir ao ato de se criar uma nova obrigação persiste, assumindo nova forma.
A sua disciplina é feita pelo Código Civil de 2002 em seus artigos 360 a 367, correspondendo aos artigos 999 a 1.008 do Código Civil de 1916 .
2-Novação
2.1-Conceito
Novação é a extinção de uma obrigação pela formação de outra, destinada a substituí-la. Dessa forma, a novação é o ato jurídico pelo qual se cria uma nova obrigação com o objetivo de, substituindo outra anterior, a extinguir.
A dependência sempre de ter uma convenção firmada entre os sujeitos da relação obrigacional, pois, logo não há de existir em regra, novação legal determinada por imposição da lei.
Convencionada, por tanto, a formação de outra obrigação, a primitiva relação jurídica será considerada extinta, sendo substituída pela. Aí, então teremos o instituto da novação.
Ainda, a novação exige que exista, entre a dívida antiga e a nova, uma diversidade substancial. Não haverá, portanto, novação, quando apenas se verificarem pequenas alterações secundárias na dívida, tal como ocorre, por exemplo, com a estipulação de nova taxa de juros, exclusão de uma garantia, antecipação do vencimento.
2.2-Requisitos
Existem três requisitos elencados por Orlando gomes, segundo ele ´´para restar configurada concorrer três elementos :
a) A existência jurídica de uma obrigação-´obligatio novanda`
b) Constituição de nova obrigação-´aliquid novi`
c) O ânimo de novar-´animus novandi`.
Primeiro requisito, ao ver que o objetivo primeiro da novação é extinguir uma relação obrigacional então existente, necessário é, por óbvio, que essa relação exista.
Porém, essa obrigação a ser extinta deve ser válida, uma vez que não se pode validar pela novação obrigações nulas ou extintas (artigo 367).
Ocorrerá quando as obrigações nulas não geram qualquer efeito jurídico, e as extintas porque a novação seria que não causa dano nem beneficio. Em ambos os casos faltaria uma obrigação a ser extinta.
Segundo requisito a criação de uma nova obrigação, é um requisito diverso do primeiro como a convenção pactuada entre sujeitos da relação obrigacional, no sentido, no sentido de criarem uma nova obrigação, destinada a substituir e extinguir a anterior. Dessa forma, a criação de uma ´´obrigação nova`` é requisito indispensável para a caracterização da novação como situa Pablo Stolze.
´´É necessário que haja diversidade substancial entre as obrigações antiga e nova assim o conteúdo da obrigação há que ter sofrido modificação substancial, mesmo que o objeto da prestação não haja sido alterado. Mesmo que tenha ´´simples modificações setoriais de um contrato não traduzem novação`` Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona.
Para Orlando Gomes o sentido se da pela ´´conforme a doutrina moderna, a novação só se configura, ao contrário do que ocorria no Direito romano, se houver diversidade substancial entre as duas dívidas, a nova e a anterior. Não há novação, quando apenas se verifiquem acréscimos ou outras alterações secundárias na dívida, como, por exemplo, a estipulação de juros, a exclusão de uma garantia, o encurtamento do prazo de vencimento, e, ainda, a aposição de um termo``.
A intenção de novar é um requisito essencial para a existência da novação. Ele também é chamado de animus novandi. Exige-se, pois, que o credor tenha a intenção de novar, já que essa forma de extinção da obrigação requer do credor a renúncia ao crédito antigo e aos direitos acessórios que o acompanhavam.
Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, desde que inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira (artigo 361), inexistindo o animus novandi, por existirem duas dívidas que, no entanto, se excluem, pode o credor exigir uma ou outra, mas, se cumprida uma, extingue-se a outra.
2.3-Espécies
Três são as espécies de novação: a objetiva ou real e a subjetiva ou pessoal e a novação mista.
O Código Civil Brasileiro revela no seu artigo 360, segundo o qual dá-se a novação:
I – Quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior.
II – Quando o novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor.
III – Quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.
Como pontifica José Soriano de Souza Neto, a novação “é a extinção de uma obrigação porque outra a substitui, devendo-se distinguir a posterior da anterior pela mudança das pessoas (devedor ou credor) ou da substância, isto é, do conteúdo ou da causa debendi”.
2.3.1-Novação Objetiva ou Real
Esta espécie de novação esta regulada no Código Civil, art. 360, I, acontece quando houver alteração do objeto da relação entre as partes, logo existe quando se der modificação na natureza da prestação, mantendo-se inalterados as partes, podendo assim haver novação objetiva mesmo que a segunda obrigação consista também no pagamento em dinheiro (observado sua alteração substancial em relação à primeira).
2.3.2-Novação Subjetiva ou Pessoal
Subdivide-se em: novação subjetiva passiva, novação subjetiva ativa e a novação subjetiva mista.
A novação subjetiva passiva incide na figura do devedor, ou seja, ocorre a alteração deste havendo a intervenção de um novo devedor. Essa mudança pode-se dar por dois modos: pela delegação e pela expromissão.
Pela delegação, a substituição do devedor será feita com o consentimento do devedor originário, pois é ele quem indicará uma terceira pessoa para resgatar o seu débito, com o que concorda o credor. Esse tipo de novação está previsto no Código Civil, art. 360, II. Havendo a necessidade do concurso dessas três pessoas, o devedor originário (delegante) o terceiro indicado (delegado) e credor (delegatário), onde todas irão consentir na modificação.
Pela expromissão, Pela expromissão, um terceiro assume a dívida do devedor originário, substituindo-o sem o assentimento deste, desde que o credor concorde com tal mudança. Na expromissão temos apenas duas partes: o credor e o novo devedor, por ser dispensável o consentimento do devedor primitivo. Essa espécie de novação é permitida pelo nosso Código Civil no art. 362, que reza: “A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste”.
Como nos diz Washington de Barros Monteiro, a expromissão consiste num ajuste exclusivo entre o credor e terceiro.
A novação subjetiva ativa ocorre quando, pelo Código Civil, art. 360, III, o credor originário, por meio de nova obrigação, deixa a relação obrigacional e um outro o substitui, ficando o devedor quite para com o antigo credor.
Soriano Neto aponta os seguintes requisitos para que se tenha tal espécie de novação: a) o consentimento do devedor, que contrai uma nova obrigação perante um novo credor, ficando liberado da antiga dívida; b) o assentimento do antigo credor, que renuncia o seu crédito, permitindo ao devedor que se obrigue para com o novo credor; c) a anuência do novo credor, que aceita a promessa do devedor.
É, ainda, possível, embora seja rara a novação subjetiva mista, quando houver simultânea mutação de credor e de devedor (CC, art. 360, II e III).
2.3.3-Novação Mista
A novação mista, quando se alterar o credor, ou devedor, e também o conteúdo ou objeto da obrigação. Ter-se-á, então, uma novação sui generis pela fusão das duas modalidaes de novação: a subjetiva e a objetiva. Interessante a respeito é o exemplo, dado por Carlos Roberto Gonçalves, do pai que assume débito pecuniário de seu filho (mudança de devedor), mas com a condição de pagá-lo, mediante a realização de um determinado serviço (alteração de objeto).
2.4-Efeitos
A novação tem um duplo efeito: ora se apresenta como força extintiva, porque faz desaparecer a antiga obrigação, ora como energia criadora, por criar uma nova relação obrigacional. Exerce, concomitantemente, uma dupla função: pela sua força extintiva, é ela liberatória, e como força criadora, é obrigatória.
2.4.1-Efeitos da novação quanto à obrigação extinta
Quanto à obrigação extinta, o principal efeito é a extinção da dívida antiga, que é substituída pela nova. Com a extinção da obrigação anterior, desaparecerão todos os seus efeitos.
2.4.2-Efeitos da novação quanto à nova obrigação
Como assevera Serpa Lopes, quanto à nova obrigação bastará acentuar que se cogita de um débito criado ex novo, em consequência da novação, sem outra vinculação com a obrigação anterior senão a de uma força extintiva, sem que se opere a transfusio e a translatio. Tudo o que for estabelecido, continua ele, na nova relação obrigacional, mesmo que nela se mantenha algo na antiga, advém da própria estrutura do acordo que foi feito, sem que se possa vislumbrar qualquer elemento vinculativo, no tocante à transmissão de direito ou obrigação, inerente ao débito extinto.
3-Considerações Finais
Embora a novação tenha alguma importância na vida prática, sob o prisma funcional, a ampla possibilidade de transmissão das obrigações restringiu-lhe o uso. Como verificam Colin e Capitant, o credor a quem seu devedor oferece mui raramente libertará o antigo, pois prefere conservá-lo como garantia suplementar. Da mesma forma, o credor que necessita de dinheiro antes prefere recorrer à cessa de crédito do que a novação, já que aquela dispensa a intervenção do devedor que esta a requer. Por igual, é comum prescindir-se da novação objetiva, porque só em casos excepcionais convém aos interesses das partes alterar o objeto da prestação antes do vencimento. Na prática, segundo o entendimento de Colin e Capitant, somente se tem aplicado a novação quando se pretende modificar a causa da obrigação.
71) O que é compensação, quais são suas espécies e os requisitos para que possa acontecer?
a compensação extingue as obrigações do mesmo gênero das pessoas que são, reciprocamente, credoras e devedoras entre si, até onde as dívidas se compensem. Ex: A deve cem a B decorrente de um empréstimo e B deve cem a A porque bateu no carro de A, então um não vai cobrar do outro, a compensação vai extinguir as duas obrigações mediante um pagamento fictício (art. 368). A compensação exige pluralidade de obrigações, não existindo compensação numa obrigação única, como uma compra e venda, onde o comprador deve o preço e o vendedor deve a coisa. A compensação pode ser parcial caso a outra dívida seja inferior, o que vai representar mais uma exceção ao art. 314, afinal a compensação deve ser estimulada.
Espécies: a) compensação legal: ocorre por força da lei, mesmo que uma das partes se oponha, sempre que as dívidas forem líquidas ( = valor certo), vencidas e homogêneas (= mesma espécie e qualidade, 369); b) compensação judicial: determinada pelo Juiz no caso concreto, ao entender que deve haver compensação por uma questão de economia processual, por uma questão de praticidade, dando o Juiz seus motivos/fundamentos na sentença; c) compensação convencional: decorre do acordo de vontades, decorre da transação entre as partes, e no direito civil a liberdade das partes é grande, as partes podem dispor de seus bens com ampla liberdade, é a chamada autonomia privada. Dívidas de qualquer tipo podem ser compensadas, sejam ilíquidas, heterogenias ou não vencidas, ninguém tem nada a ver com isso, nem Promotor, nem Juiz, nem Delegado, afinal cada um sabe o que faz com seu patrimônio. Mas, repito, depende de acordo, não pode haver imposição de uma parte sobre outra.
Vedações: algumas obrigações, pela sua natureza, não podem ser compensadas, pois elas fogem ao direito patrimonial privado. São aquelas obrigações de caráter alimentar e tributário. Então se meu filho bate com meu carro eu não posso deixar de sustentá-lo (ex: deixar de pagar a faculdade alguns meses) para compensar o prejuízo, afinal os alimentos são indispensáveis por uma questão de sobrevivência. Idem se meu carro cai num buraco na rua, eu não posso deixar de pagar imposto de renda para compensar com o governo o prejuízo pela não conservação das ruas, afinal o interesse público do governo em receber tributos é maior do que o interesse particular do cidadão que teve seu carro avariado. Por isso já foi revogado o art. 374 do novo CC.
Efeitos da compensação: os mesmos do pagamento: extingue a obrigação, satisfaz o credor e libera o devedor.
72) Há hipóteses legais que impedem a compensação como forma de extinção de obrigações? Em caso positivo, cite 02 (duas) delas.
Vedações: algumas obrigações, pela sua natureza, não podem ser compensadas, pois elas fogem ao direito patrimonial privado. São aquelas obrigações de caráter alimentar e tributário. Então se meu filho bate com meu carro eu não posso deixar de sustentá-lo (ex: deixar de pagar a faculdade alguns meses) para compensar o prejuízo, afinal os alimentos são indispensáveis por uma questão de sobrevivência. Idem se meu carro cai num buraco na rua, eu não posso deixar de pagar imposto de renda para compensar com o governo o prejuízo pela não conservação das ruas, afinal o interesse público do governo em receber tributos é maior do que o interesse particular do cidadão que teve seu carro avariado. Por isso já foi revogado o art. 374 do novo CC.
73)- O que é confusão? Dê um exemplo de sua ocorrência.
Confusão é a aglutinação, em uma única pessoa e relativamente à mesma relação jurídica, das qualidades de credor e devedor, por ato inter vivos ou causa mortis, operando a extinção do crédito. Em razão do impedimentum prestandi, ou seja, da impossibilidade do exercício simultâneo da prestação e da ação creditória, ter-se-á a extinção da obrigação. - Em razão disso, dispõe o artigo 381 do Código Civil: Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor. Assim, se reunindo na mesma pessoa, as qualidades de credor e devedor, dá-se a confusão e a obrigação se extingue. - e essas duas qualidades, por alguma circunstância, encontram-se em uma só pessoa, extingue-se a obrigação, porque ninguém pode ser juridicamente obrigado para consigo mesmo ou propor demanda conta si próprio.
74)- O que é remissão de dívida? É ato unilateral ou bilateral? Existe alguma restrição à sua ocorrência?
Remissão de Dívidas
1 – Conceito
No Direito das obrigações, a remissão é uma forma de extinção da obrigação pela qual o credor perdoa a dívida do devedor, não pretendendo mais exigi-la. Dá-se entre dois sujeitos obrigacionais (inter partes), não sendo admitido que um terceiro seja prejudicado pela ação de remissão. Observe o celebre conceito de Monteiro:
“A remissão é a liberação graciosa de uma dívida, ou a renúncia efetuada pelo credor, que, espontaneamente, abre mão de seus direitos creditórios, colocando-se na impossibilidade de exigir-lhes o respectivo cumprimento”. (MONTEIRO, 2003).
Remissão é, portanto, o perdão de ônus ou dívida, ou seja, é a liberalidade efetuada pelo credor, com o intuito de exonerar o devedor do cumprimento da obrigação.
O código Civil estabelece em seu artigo 385 que a remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro. Por outro lado, a devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir, é o que preceitua o art. 386 CC.
Fica por conta de o devedor provar que foi o próprio credor quem espontaneamente lhe efetuou a entrega do título a que se refere o artigo 386 do CC.
Embora o art. 324 CC declare que a entrega do título ao devedor firma a presunção de pagamento, sua posse, na hipótese de ter havido remissão, não é suficiente, devendo ser complementada pela prova da entrega voluntária, efetuada pelo credor, de acordo com o parágrafo único do artigo abaixo explicitado.
Art. 324 CC: “A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento”.
Parágrafo único: “Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em 60 (sessenta) dias, a falta do pagamento”.
A remissão não se configura de forma automática pela simples manifestação do credor. É espécie do gênero renúncia. Embora esta seja unilateral, aquela se reveste de caráter convencional, porque depende de aceitação. O remitido (remido) pode recusar o perdão e consignar o pagamento. A renúncia é, também, mais ampla, podendo incidir sobre certos direitos pessoais de natureza não patrimonial, enquanto a remissão é peculiar aos direitos creditórios.
A lei ao exigir a necessidade da aceitação do devedor para que se consolide a remissão, está também o protegendo de eventuais problemas morais. O perdão da dívida, embora beneficie o devedor, poderá lhe provocar constrangimentos, e mais, poderá ser usado posteriormente pelo credor para lhe provocar situações de vexame. Em algumas circunstâncias é menos maléfico ao devedor passar por dificuldades econômicas, se comparado com os constrangimentos que poderão advir da remissão.
2 - Requisitos
Para caracterizar-se como remissão, a relação obrigacional deve respeitar os seguintes requisitos:
• Ânimo ou vontade do credor para perdoar;
• Aceitação do perdão pelo devedor, caracterizando, assim, a remissão como de natureza bilateral.
3 – Quanto a espécie
O perdão da obrigação pode ser: total ou parcial
• Total, a dívida é integralmente perdoada;
• Parcial: o credor só recebe parte da dívida, subsistindo o débito.
4 - Quantoa à forma
A remissão pode ser: expressa ou tácita
• Expressa, resulta de declaração, escrita ou verbal do credor, em instrumento público ou particular, por ato inter vivos ou causa mortis, perdoando a dívida;
• Tácita, decorre do comportamento do credor, quando faz a devolução voluntária da obrigação, ou mesmo à própria destruição do título desta, sem que tenha sido averbada ou escrita à obrigação. Resulta, por exemplo, da “devolução voluntária do título da obrigação” ao devedor, conforme preceitua o art. 386 CC que segue transcrito.
Art. 386 CC: “A devolução voluntária do titulo da obrigação, quando por escrito particular, prova a desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar e o devedor capaz de adquirir.”.
Exige-se a efetiva e voluntária entrega do título pelo próprio credor ou por quem o represente, e não por terceiro. Contudo, a restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor somente à garantia real, mas não a extinção da dívida. Veja o que rege o art. 387 CC.
Art. 387 CC: “A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida”.
Assim, se o credor, por exemplo, devolve ao devedor o bem (X) dado em penhor, entende-se que renunciou somente à garantia, e não ao crédito.
A remissão concedida a um dos co-devedores “extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida”, observe o art. 388 CC, que segue.
Art. 388 CC: “A remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida”.
Também preceitua o art. 262 do mesmo diploma que, sendo indivisível a obrigação, se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir descontada a quota do credor remitente. Veja a leitura do artigo retro mencionado:
Art. 262. “Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente”.
Parágrafo único: “O mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão”.
5- Efeitos da remissão
Essa forma especial de pagamento pode ser presumida pela devolução voluntária do título da obrigação, por escrito particular, ou então, através da restituição do objeto empenhado.
Segundo Maria Helena Diniz (2004, p.359) os efeitos produzidos pela remissão das dívidas são:
• A extinção da obrigação, equivalendo ao pagamento, e à quitação do débito, por liberar o devedor e seus coobrigados;
• A liberação do devedor principal extinguirá as garantias reais;
• Exoneração de um dos co-devedores extingue a dívida apenas na parte a ele correspondente;
• A liberação do devedor, levada o efeito por um dos credores solidários, extinguirá inteiramente a dívida, e o credor que tiver remitido a dívida responderá aos outros pela parte que lhes caiba;
• A indivisibilidade da obrigação impede, mesmo se um dos credores remitir o débito, a extinção da obrigação em relação aos demais;
• E finalmente, a extinção da execução, se houver perdão de toda a dívida.
6 - Remissão no direito tributário
Remissão é o perdão da dívida. Se o credor perdoa a dívida, está extinto o crédito. No Direito Privado basta uma decisão do credor para perdoar a dívida e aceitação do devedor..
No Direito Tributário é um pouco diferente, uma vez que a remissão é possível apenas nos casos previstos em lei e, ainda assim, apenas se estiver presente alguma das circunstâncias do art. 172 do CTN.- Código Tributário Nacional.
A remissão será concedida pela autoridade administrativa, por despacho fundamentado, podendo ser total ou parcial, conforme autorização legal, conforme artigo 172 do CTN determina que a lei instituidora da remissão considerará:
I – a situação econômica do sujeito passivo;
II – a ocorrência de erro ou ignorância excusáveis do sujeito passivo, quanto à matéria de fato;
III – a diminuta importância do crédito tributário;
IV – considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso;
V – condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante.
7 – Diferença entre os termos: remissão, remição e remição da pena
A remissão, que significa perdão, não deve ser confundida com a remição, que no Direito Processual significa resgate ou o ato de remir, livrar do poder alheio, adquirir de novo, ou, ainda, com a remição da pena, que, em Direito Penal, consiste em um instituto pelo qual dá-se como cumprida parte da pena por meio do trabalho do condenado, que também não pode se confundir com renúncia, que é o ato pelo qual o credor abre mão de receber a prestação devida.
• Remissão, significa perdão.
• Remição no Direito Processual, significa resgate ou o ato de remir, livrar do poder alheio, adquirir de novo.
• Remição da pena em Direito Penal, consiste em um instituto pelo qual dá-se como cumprida parte da pena por meio do trabalho do condenado, que também não pode se confundir com renúncia.
8- Resumo
Remissão das dívidas é liberação graciosa do devedor pelo credor, que voluntariamente abre mão de seus direitos creditórios, com o escopo de extinguir a obrigação, mediante o consentimento expresso ou tácito do devedor; é um direito exclusivo do credor de exonerar o devedor; todos os créditos, seja qual for a sua natureza, são suscetíveis de serem remidos, desde que visem o interesse do credor e a remissão não prejudique interesse público ou de terceiro; poderá ser total ou parcial e expressa ou tácita; ter-se-á remissão de dívida presumida pela entrega voluntária do título da obrigação por escrito particular e a entrega do objeto empenhado.
75- Qual a principal diferença entre o inadimplemento fortuito e o inadimplemento culposo?
Inadimplemento culposo:
* Previsão no artigo 389 do CC: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos (...)”.
* Trata-se de infração intencional do dever de cumprir uma obrigação (dolo) ou de negligência, imprudência ou imperícia do devedor (culpa em sentido estrito).
* O inadimplemento culposo pode se dar sempre que se violar um dever geral de cautela ou um dever contratual:
a) culpa aquiliana: é a culpa extracontratual, baseada na infração de um dever geral de cautela, qual seja, não causar dano a ninguém. Envolve os atos ilícitos. Exemplo: atropelar um pedestre.
b) culpa contratual: pressupõe um vínculo jurídico. Trata-se de culpa presumida, em regra, prescindindo de prova pela vítima.
* O descumprimento de obrigações negativas, segundo o CC, 390, dá ensejo ao inadimplemento absoluto. É o caso do sujeito que não deve construir um muro, mas realiza a construção. A partir do momento em que efetua a ação proibida, incorre em inadimplemento.
* Efeitos: pagamento de perdas e danos (indenização por tudo o que se perdeu e por tudo que se deixou de ganhar).
- Inadimplemento fortuito:
* Conceito: é o descumprimento prestacional sem que haja a atuação culposa ou dolosa do devedor.
* Ocorre quando eventos naturais ou atos de terceiro prejudicam o pagamento, sem a participação do devedor.
* São as hipóteses de caso fortuito e força maior:
a) caso fortuito: caracteriza-se pela imprevisibilidade, como uma situação de atropelamento ou roubo.
b) força maior: caracteriza-se pela inevitabilidade, a exemplo do terremoto ou da erupção vulcânica.
* Efeito (CC, 393): extinção da obrigação sem qualquer consequência para as partes.
- Espécies de inadimplemento: culposo e fortuito.
- a) culposo: é a culpa lato sensu, em sentido amplo, que envolve o dolo (intenção), e a culpa em sentido restrito: negligência e imprudência. É o inadimplemento culposo que vai gerar responsabilidade patrimonial por perdas e danos (391), sobre os bens do devedor, afinal não existe prisão por dívida, salvo no depósito (veremos em Civil 3) e na pensão alimentícia (veremos em Civil 6). Assim, se o inadimplente não possui bens, ao credor só resta lamentar, é o chamado na brincadeira de jus sperniandi. O inadimplemento culposo vai corresponder ao não cumprimento da obrigação de forma intencional (dolo) ou culposa (culpa stricto sensu = negligência e imprudência). Viola o devedor sua obrigação de cumprir a prestação e deverá arcar com perdas e danos. Todavia, em alguns contratos, a depender da prestação, ao invés de perdas e danos, o devedor poderá ser obrigado pelo Juiz a cumprir o contrato (art 475 – veremos isso em Civil 3, mas quem estiver curioso pode ver no nosso e-mail um comentário a esse artigo 475).
PERDAS E DANOS: o que são estas perdas e danos devidas pelo inadimplente ao credor? Não se trata de um enriquecimento do credor (403), mas sim de uma compensação financeira pelos danos sofridos pelo credor, sejam danos materiais, sejam danos morais.
Os danos materiais correspondem aos lucros cessantes e ao dano emergente. Dano emergente é aquilo que o credor efetivamente perdeu e lucro cessante é aquilo que o credor razoavelmente deixou de lucrar (402). Ex: A bate seu carro num táxi, terá então que indenizar o taxista pelo dano emergente (farol quebrado, lataria amassada, pintura arranhada, etc – damnum emergens) e pelo lucro cessante (os dias que o taxista ficará sem trabalhar enquanto o carro é consertado – lucrum cessans).
O dano emergente é o desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima, é a diferença entre o que a vítima tinha antes e depois do ato ilícito; lucro cessante é a perda de um lucro esperado, e não um lucro presumido ou eventual (403).
Mas o dano pode também ser moral (186), que é o dano que atinge a honra da pessoa (art. 20), que provoca sofrimento, abalo psicológico, perda do sono da vítima, etc. O dano moral ofende os direitos da personalidade da pessoa, ou seja, os atributos físicos (o corpo, a vida), psíquicos (sofrimento) e morais (honra, nome, intimidade, imagem) da pessoa. Enfim, o dano moral é uma coisa séria, não é qualquer aborrecimento do cotidiano. O dano moral se desenvolveu muito em nosso Direito na última década, mas não pode ser banalizado para não ser desmoralizado, assim eu repudio condutas de cidadãos que, atrás de lucro fácil, pleiteiam danos morais porque ficaram presos na porta giratória de um banco, ou porque o celular deixou de funcionar, ou porque o carro quebrou na esquina, etc. Repito: dano moral se justifica especialmente quando atinge o equilíbrio emocional da vítima, é a dor, angústia, desgosto, aflição espiritual e humilhação (ex: alguém que perde uma perna ou um filho num acidente).
O dano é muito importante, é mais importante do que a culpa, assim não se fala em indenização por inadimplemento se não houve dano. Veremos logo abaixo, e vocês verão também em Responsabilidade Civil que existe até responsabilidade sem culpa, mas desde que exista dano, material ou moral
- b) inadimplemento fortuito: o devedor não paga diante de um caso fortuito ou de força maior, ficando assim, de regra, livre de indenizar o credor (393). A obrigação vai se extinguir, as partes retornam ao estado anterior, mas sem indenização do 389. Porém, há casos de responsabilidade sem culpa
- se o devedor está em mora, ele responde pelo caso fortuito (399); vimos isto na aula passada, é um dos efeitos da mora solvendi, lembram? Só não responde se provar que a coisa iria perecer também nas mãos do credor.
- o devedor pode expressamente se responsabilizar pelo caso fortuito; isto é comum nos contratos internacionais, então quando se exporta açúcar, carne, soja, etc., o devedor se obriga a mandar o produto, ou pagar as perdas e danos, mesmo que haja uma greve, uma seca, etc. O comprador insere no contrato uma cláusula onde o devedor assume a obrigação mesmo diante de um caso fortuito, afinal o comprador está muito distante para verificar a seriedade destes transtornos. (vide 393, in fine). Obs: nas relações de consumo a loja/supermercado não pode se isentar do furto do carro no seu estacionamento, apesar de ser um caso fortuito e apesar das placas que eles colocam, diante do art. 51, IV, do Código do Consumidor; é por isso que os shoppings cobram pelo estacionamento, porque eles têm seguro contra furto/roubo do seu carro; a lei dá com uma mão e o mercado tira com a outra, é o que eu digo a vocês, o direito não manda na economia.
76- No que se diferenciam o inadimplemento absoluto e a mora (inadimplemento relativo)?
Ambos referem-se ao descumprimento da prestação principal: dar, fazer ou não fazer. Enquanto o inadimplemento absoluto, porém, resulta da completa impossibilidade de cumprimento da obrigação, a mora é a sanção pelo descumprimento de uma obrigação que ainda é possível, pois, apesar de ainda não realizada, há viabilidade de adimplemento posterior.
Inadimplemento Absoluto.
Cuida-se, principal e primeiramente, do descumprimento por parte do devedor, que é asituação mais comum.
O inadimplemento da obrigação poderá ser absoluto. A obrigação não foi cumprida em tempo, lugar e forma convencionados e não mais poderá sê-lo. O fato de a obrigação poderser cumprida, ainda que a destempo (ou no lugar e pela forma não convencionada), é critério que se aferirá em cada caso concreto. Cabe ao juiz, com a consideração de homem ponderado, tendo comoorientação o interesse social e a boa-fé objetiva como veremos, colocar-se na posição de credor: se o cumprimento da obrigação for útil para o credor, o devedor estará em mora (haverá inadimplemento relativo).O critério da utilidade fará a distinção.
Assim o pagamento de obrigações em dinheiro sempre será útil para o credor, vindo, é claro, acompanhado dos acréscimos devidos pela desvalorização damoeda e outros ônus derivados da mora, como examinaremos. O critério não é subjetivo. Não pode, por exemplo, entender o devedor que o inadimplemento é absoluto, no pagamento em dinheiro, porque talrecebimento estava vinculado a outro negócio por parte do credor, que se frustrou pelo não recebimento do numerário. Não pode o julgador fugir a certo grau de objetividade no exame da utilidade documprimento da prestação em atraso.
É de vital importância a distinção entre inadimplemento absoluto e mora, pois diversas serão as respectivas consequências.
Existirá inadimplemento absolutoquando, por exemplo, é contratada uma orquestra para um evento e ela deixa de comparecer. De nada adiantará para o contratante da festa (o credor) que a orquestra disponha-se se apresentar no diaseguinte, uma vez que todos os convivas já estavam presentes na data agendada.
77- O que difere a mora ex re da mora ex persona?
Mora ex re (Artigos 397, 1ª alínea, 390 e 398 do Código Civil): Decorre da lei. Esta resulta do próprio fato da inexecução da obrigação, independendo, de provocação do credor.
Mora ex persona (Artigos 397, 2ª alínea do Código Civil; Artigos. 867 a 873 e 219 do Código de Processo Civil): Ocorre quando o credor deva tomar certas providências necessárias para constituir o devedor em mora (notificação, interpelação, etc.)
A mora é a inexecução culposa ou dolosa da obrigação. Também se caracteriza pela injusta recusa de recebê-la no tempo, no lugar e na forma devidos. A mora pode ser por parte do devedor ou do credor.
A mora do devedor (Mora Solvendi) caracteriza-se quando este não cumprir, por sua culpa, a prestação devida na forma, tempo e lugar estipulados. A mora do devedor pressupõe um elemento objetivo e um elemento subjetivo: O elemento objetivo é a não realização do pagamento no tempo, local e modo convencionados; o subjetivo é a inexecução culposa de sua parte, esta, se manifesta de duas formas:
Mora ex re (Artigos 397, 1ª alínea, 390 e 398 do Código Civil): Decorre da lei. Esta resulta do próprio fato da inexecução da obrigação, independendo, de provocação do credor.
Mora ex persona (Artigos 397, 2ª alínea do Código Civil; Artigos. 867 a 873 e 219 do Código de Processo Civil): Ocorre quando o credor deva tomar certas providências necessárias para constituir o devedor em mora (notificação, interpelação, etc.)
Para a ocorrência da mora solvendi, são necessários alguns requisitos: A exigibilidade imediata da obrigação; A inexecução total ou parcial da obrigação por culpa do devedor (Artigo 396 do Código Civil); E interpelação judicial ou extrajudicial do devedor, no caso de Mora ex persona.
A mora do devedor traz algumas consequências jurídicas como a responsabilidade pelos danos causados (Artigo 395, Código Civil), possibilidade de rejeição, pelo credor, do cumprimento da prestação, se por causa da mora ela se tornou inútil ou perdeu seu valor (Artigo 395, parágrafo único, Código Civil), e responsabilidade mesmo que se prove o caso fortuito e a força maior, se estes ocorrerem durante o atraso, exceto se provar isenção de culpa ou que o dano teria ocorrido de qualquer forma (Artigos 399 e 393 do Código Civil).
Por sua vez, o credor incide em mora se recusar-se a receber, injustamente, o pagamento no tempo, forma e lugar indicados no título constitutivo da obrigação. Neste caso, são outros os requisitos que devem ser verificados. São eles: A existência de dívida positiva, líquida e vencida; Estado de solvência do devedor; Oferta real da prestação devida pelo devedor; Recusa injustificada, em receber o pagamento; Constituição do credor em mora.
De acordo com os artigos 335 e 400 do Código Civil, o devedor libera-se da responsabilidade de conservação da coisa; deve ser ressarcido pelas despesas efetuadas para a conservação desta; obriga o credor a recebê- la pelo preço mais elevado, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento; tem a possibilidade de consignação judicial da coisa.
Na ocorrência da mora, surgem os juros. Estes podem ser compensatórios ou moratórios. Juros compensatórios são aqueles que remuneram o credor por ser privado de usar a coisa. Os juros moratórios consistem na Indenização pelo retardamento do adimplemento. Os juros moratórios podem ser: Convencionais, quando as partes estipularem a taxa de juros moratórios até 12% anuais e 1% ao mês; E legais, se as partes não os convencionarem, pois, mesmo que não se estipulem, os juros moratórios serão sempre devidos, na taxa estabelecida por lei, ou seja, de 6% ao ano ou 0,5% ao mês.
Os juros moratórios são devidos a partir da constituição da mora, independente da alegação de prejuízo; nas obrigações a termo, são devidos a partir do vencimento; nas obrigações sem fixação de prazo certo, com a interpelação, notificação e protesto; se a obrigação em dinheiro for líquida, contar-se-ão a partir do vencimento; nas ilíquidas, desde a citação inicial para a causa.
Se houver mora recíproca, extinguem-se as responsabilidades.
A Purgação da mora consiste na quitação na prestação, remediando-se a situação a que se deu causa, de modo a evitar os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigação à normalidade. Purga-se, assim, o inadimplente de suas faltas.
78- Nos casos de obrigações oriundas atos ilícitos, a partir de quando se considera o devedor em mora? Por que? Dê um exemplo.
Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.
Mora do devedor na obrigação decorrente de ilícito. O devedor ficará em mora, nas obrigações oriundas de ato ilícito extracontratual, no momento que o praticou, assumindo todos os riscos, independentemente de qualquer interpelação, respondendo pelas perdas e danos, juros moratórios, atualização monetária e honorários advocatícios.
79- Quais as consequências da mora para o devedor (mora solvendi)?
A mora do devedor traz algumas consequências jurídicas como a responsabilidade pelos danos causados (Artigo 395, Código Civil), possibilidade de rejeição, pelo credor, do cumprimento da prestação, se por causa da mora ela se tornou inútil ou perdeu seu valor (Artigo 395, parágrafo único, Código Civil), e responsabilidade mesmo que se prove o caso fortuito e a força maior, se estes ocorrerem durante o atraso, exceto se provar isenção de culpa ou que o dano teria ocorrido de qualquer forma (Artigos 399 e 393 do Código Civil).
Por sua vez, o credor incide em mora se recusar-se a receber, injustamente, o pagamento no tempo, forma e lugar indicados no título constitutivo da obrigação. Neste caso, são outros os requisitos que devem ser verificados. São eles: A existência de dívida positiva, líquida e vencida; Estado de solvência do devedor; Oferta real da prestação devida pelo devedor; Recusa injustificada, em receber o pagamento; Constituição do credor em mora.
De acordo com os artigos 335 e 400 do Código Civil, o devedor libera-se da responsabilidade de conservação da coisa; deve ser ressarcido pelas despesas efetuadas para a conservação desta; obriga o credor a recebê- la pelo preço mais elevado, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento; tem a possibilidade de consignação judicial da coisa.
80- Quais as consequências para o credor ( mora accipiendi)?
Se for o caso de mora do credor (mora accipiendi), não há que se falar em culpa, eis que quando o devedor deseja pagar corretamente, para que o credor esteja em mora basta que o devedor prove que aquele se recusou a receber. O fato de o credor ter agido com culpa ou sem culpa é completamente secundário porque pelo princípio da boa-fé objetiva o credor tem o dever anexo de cooperar para que o seu devedor cumpra a prestação. Nesse sentido, quando é o credor que está em mora o que ocorre é uma lesão ao princípio da boa-fé objetiva que deve permear toda e qualquer relação obrigacional.
Conforme o que já ficou exposto, a mora do credor ou mora accipiendi, se dá quando este, sem justa causa, se recusa a receber o pagamento do devedor. O credor só tem direito a recusar a prestação oferecida se houver justa causa para tanto. Assim, conclui-se que está em mora o credor se a recusa em receber é injustificada.
Como para o credor, a sua mora independe de culpa, mesmo que este não possa receber por motivo de doença ou outro fortuito, caracterizada estará a mora accpiendi.
Segundo o art. 400 do Código Civil, a mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa. Dessa forma, se o devedor se mantém na posse de coisa que o credor se recusa injustificadamente a receber, aquele não terá nenhuma responsabilidade pelo perecimento da coisa devida, salvo se houver agido com dolo (com a intenção de causar o dano).
Como consequência dessa primeira regra, o mesmo art. 400 obriga o credor moroso a ressarcir o devedor das despesas empregadas na conservação da coisa. Ora, por mais que o devedor esteja isento de responsabilidade pelos riscos da coisa em caso de mora do credor, o legislador não permite ao devedor o abandono da coisa. Por isso, para evitar que o devedor seja injustamente sobrecarregado com os gastos de conservação da coisa devida, a lei obriga ao credor o ressarcimento desses prejuízos. Sílvio Rodrigues expõe que “o devedor não é obrigado a conservar a coisa recusada; todavia, se o faz, tem direito ao reembolso das despesas daí decorrentes
A última consequência advinda da mora accpiendi é a imposição ao credor em receber a prestação pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre a data estipulada para o pagamento e a data em que ocorrer a sua efetivação. Maria Helena Diniz, ilustrando essa hipótese, cita o seguinte exemplo:
“Se o devedor entregar 200 sacas de café e o credor se recusar, sem justa causa, a recebê-las, ficará este último responsável pelos prejuízos, e quando, posteriormente, tiver de recebê-las, ficará sujeito à estimativa mais favorável ao devedor. Assim, se no dia da entrega efetiva o preço se elevar, pagará de conformidade com a elevação e não de acordo com o preço anterior; porém, se o preço cair após a mora, pagará, obviamente, o do dia da mora
Por último, ressalte-se que ainda restará ao devedor, em caso de mora do credor, a possibilidade da consignação judicial da coisa devida. O pagamento é também um direito do devedor, razão pela qual para se liberar, o ordenamento jurídico lhe oferece a via judicial da ação de consignação em pagamento (art. 890 usque 900 do CPC)
81- O que são perdas e danos? O que é necessário acontecer para que o devedor seja responsabilizado pelo pagamento de perdas e danos? As perdas e danos podem ser exigidas mesmo sem que haja comprovação de prejuízo?
PERDAS E DANOS, DANO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE
As perdas e danos seriam o equivalente ao prejuízo sofrido pelo credor em função de o devedor não ter cumprido, total ou parcialmente, a obrigação.
As perdas e danos se expressam em uma soma em dinheiro, que deve corresponder ao desequilíbrio que o lesado sofreu.
Ao conceder indenização por perdas e danos, é preciso que o juiz considere dois tipos de dano: o positivo e o negativo.
O dano positivo, ou emergente, consiste na diminuição real no patrimônio do credor.
O dano negativo, ou lucro cessante, refere-se à privação de um ganho pelo credor. Vale dizer: o lucro que o credor, razoavelmente, deixou de auferir, face ao inadimplemento do devedor.
Veja o art. 402 do CC:
“Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
Para quantificar o lucro cessante, este artigo submete-se ao princípio da razoabilidade. Isso porque a certeza e a atualidade são dois requisitos essenciais para que o dano seja indenizável. Assim, para fins indenizatórios, apenas será considerado o que razoavelmente se deixou de lucrar.
Nas palavras de Maria Helena Diniz, “a perda da chance é indenizável ante a certeza da existência da chance perdida pelo lesado por ato culposo, comissivo ou omissivo, do lesante, impedindo sua verificação.” (in Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 11ª Edição, São Paulo, Ed. Saraiva, 2005, p. 386).
Na mesma direção segue o art. 403 do CC:
“Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”
O artigo fala, portanto, na impossibilidade de reparação de dano eventual. Com efeito, o que a lei prevê é a indenização de danos que decorram direta e imediatamente da inexecução, ainda dolosa seja esta. Então, tem-se que prejuízos eventuais ou potencias não são indenizáveis.
Por outro lado, também é relevante a prescrição do art. 404:
“As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.”
Assim, consistindo a obrigação descumprida em pagamento de quantia em dinheiro, a estimativa do dano emergente (ou positivo) será atualizada pelos índices oficiais e estará previamente fixada pelos juros de mora. E tudo isso sem prejuízo de pena convencional eventualmente estabelecida pelas partes (mesmo que já seja a cláusula penal uma prefixação de perdas e danos).
Não só isso, comprovado que os juros moratórios não satisfazem as perdas e danos e não havendo previsão de cláusula penal, o juiz ainda poderá conceder ao credor uma indenização suplementar. Esta indenização suplementar terá natureza reparatória e, como tal, deverá abranger todo o prejuízo que o credor sofreu em função do inadimplemento do devedor.
82- O que são juros e qual sua natureza jurídica? Quais os tipos de juros existentes e o que os difere?
Juros são os rendimentos do capital, e representam o pagamento pela utilização do capital de um terceiro, ou seja, é o rendimento auferido pelo credor, pelo uso do dinheiro durante um determinado período.
Segundo o ilustre professor Sílvio Rodrigues "Juro é o preço do uso do capital. Vale dizer, é o fruto produzido pelo dinheiro, pois é como fruto civil que a doutrina o define. Ele há um tempo remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de o não receber de volta”.
Dessa forma, os juros constituem um preço pelo uso do dinheiro, ou serve como um preço pelo não pagamento do dinheiro. Portanto, no primeiro sentido refere-se a uma natureza compensatória, e no segundo se lhe dá uma função nitidamente moratória.
Os juros são classificados em:
Nominais: são aqueles que incluem o percentual correspondente à variação da inflação. Reais, que constituem valores efetivos, e se constituem sobre toda a desvalorização da moeda, revelando o ganho efetivo.
Legais são aqueles que decorrem de lei.
Convencionais são os que decorrem da convenção entre as partes.
Há também a classificação dos juros em compensatórios e moratórios, sendo os primeiros uma compensação pela utilização do capital alheio, que podem ser convencionados entre as partes; decorrer de decisão judicial; ou da lei. Os segundos são aqueles devidos em função da mora de uma das partes e podem ser convencionais ou legais; pelo ato ilícito praticado, e também podem ser convencionais ou legais.
Os juros remuneratórios, como o próprio nome diz, consistem em rendimento que remunera o capital emprestado, ou seja, é aquele que compensa a utilização do capital que pertence a outrem.
Já os juros moratórios, constituem a pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação, ou no retardamento na devolução do capital alheio. Funciona como uma indenização pelo retardamento na execução do débito.
Muito embora alguns doutrinadores entendam que os juros compensatórios são similares aos remuneratórios, e em muitos momentos, na prática, eles se confundam.
No entanto, entendemos que há uma distinção entre ambos, pois os primeiros visam a compensação pela privação do capital, e o segundo remunera o capital disponibilizado aliado a produção possibilitada. Portanto, os juros remuneratórios exprimem o rendimento financeiro do capital, enquanto que os compensatórios correspondem à privação do capital, que tenha sido emprestado e não devolvido como convencionado, quer o credor tenha utilizado de seus recursos para recompor seu patrimônio.
Os juros remuneratórios visam remunerar o capital e não compensar a indevida privação dele, daí a distinção com os juros compensatórios que se dispõe a compensar o credor pela não disponibilidade momentânea do capital emprestado.
Por último, temos os juros indenizatórios que visam compor danos praticados por ato ilícito, e são fixados por decisão judicial.
Nesse sentido é o posicionamento de Mario Júlio de Almeida Costa, que assinala que :
“...distinguem-se assim: os juros remuneratórios, tendentes a exprimir o rendimento do capital em termos financeiros, ou seja, do capital como fator produtivo; os juros compensatórios, que visam corresponder à simples privação do capital; os juros moratórios, devidos, a título de reparação, pelo incumprimento tempestivo de uma obrigação pecuniária; e os juros indenizatórios, que se relacionam, máxime, com o não cumprimento definitivo de uma obrigação
Juros moratórios
Como antes já assinalado, os juros de mora têm finalidade de desestimular o inadimplemento da obrigação assumida.
Estes não devem ser fixados em patamar extremamente baixo, de modo a ser vantajoso ao devedor a discussão leviana do débito em juízo, ante a melhor remuneração do capital no mercado financeiro, mas por outro lado, os juros moratórios não podem ser muito altos, inibindo o devedor de pleitear a revisão da sua obrigação.
No Código Civil de 1916, a taxa de juros moratórios, quando não convencionada entre as partes, era de 6% ao ano, conforme dispunha o artigo 1.062. Se convencionada, deveria observar o limite estabelecido pela Lei de Usura (Decreto nº 22.626, de 1933) a qual determinava que os juros convencionados pelas partes não poderiam ser "superiores ao dobro da taxa legal", ou seja, não poderiam exceder o percentual de 12% ao ano.
Por essa razão, até a entrada em vigor do novo Código Civil, o limite de juros que poderiam ser cobrados em empréstimos por pessoa física ou pessoa jurídica, não financeira, não poderia ultrapassar o percentual de 12% ao ano.
Os juros moratórios serão convencionais ou legais, segundo tenham sido ou não estabelecidos pelas partes no contrato celebrado. Se não forem convencionados pelas partes, os juros corresponderão àquele que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Cabe assinalar que parte da doutrina afirma que o Decreto nº 22.626/33, conhecido como a Lei de Usura, foi revogado tacitamente pelo novo Código Civil, fundamentando a sua revogação no fato do Código Civil de 2002 regular novamente por inteiro a matéria de juros, e assim, a taxa convencionada entre as partes para os juros moratórios não possuiria limites, desde que livremente acordada.
De outra parte, há doutrinadores que afirmam que a Lei de Usura não foi revogada pelo novo Código Civil, e a taxa convencionada entre as partes, quanto aos juros, não poderia ser superior ao dobro da taxa legal (art. 1º do Dec. 22.626/33).
O artigo 5º da referida lei admite que pela mora dos juros contratados estes sejam elevados de 1% ao mês, e não mais.
O artigo 406 do novo Código Civil determina que os juros moratórios legais "serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional", e o Código Tributário Nacional limita em 1% ao mês os juros de mora, se a lei não dispuser de modo diverso, consoante § 1º do artigo 161.
Fazendo uma interpretação sistemática do artigo 406 do Código Civil, do artigo 161, § 1º do Código Nacional Tributário e do artigo 5º da Lei de Usura (Dec. 22.626/33), o limite da taxa de juros moratórios legais é de 1% ao mês, e 12% ao ano.
O Código de Defesa do Consumidor não dispõe de forma expressa sobre a taxa aplicável a juros de mora, mas a doutrina e a jurisprudência indicam o valor de 1% ao mês, ou 12% ao ano, a mesma taxa legal de juros moratórios estabelecida pelo artigo 406 do Código Civil vigente.
Diante do esposado, deve ser observado que as partes não possuem plena liberdade contratual em relação aos juros adotados, (exceto as Instituições Financeiras que tem legislação própria), devendo se ater ao limite legalmente estabelecido, e assim, a margem de liberdade está adstrita ao limite imposto pela legislação em vigor.
Questão importante a ser levantada sobre esse limite de juros é verificar se pode ou não ser aplicada a taxa SELIC..
Não há Jurisprudência pacifica a respeito, havendo, no entanto, tendência ao reconhecimento do limite de 1% ao mês, segundo a regra do Código Tributário.
83- O que diferencia, quanto à contagem, os juros simples dos juros compostos ou juros sobre juros?
Juros simples e juros compostos
Os juros não são todos iguais. Se os juros simples predominam nos produtos de poupança, os compostos fazem-se valer do efeito de capitalização. Saiba o que os distingue e como podem influenciar o seu dinheiro.
Nos seus investimentos, os juros são um dos ingredientes mais importantes, já que são eles que ditam os ganhos financeiros. Saber quanto ganha com as suas aplicações depende da taxa de juro que está ligada ao produto que constituiu. Ou seja, os juros são a remuneração recebida ou paga em troca de uma aplicação financeira, como os depósitos a prazo ou as contas poupança. Quanto mais elevados os juros, melhor a música para os seus ouvidos.
No entanto, existem dois tipos de remuneração de juros que tratam as suas finanças de maneira diferente: o regime de juro simples e o regime de juro composto. E a diferença não se fica apenas pelas palavras: o dinheiro que acumulará no final da sua aplicação com juros simples é muito diferente do que juntará com juros compostos. O Ei mostra-lhe o que distingue os dois regimes.
Regime de Juro Simples
O regime de juro simples, tal como o nome indica, assenta na simplicidade do crescimento do seu dinheiro. Tem como principais caraterísticas o facto de o montante a receber de juros ser pago nos períodos previamente definidos através da creditação na sua conta à ordem, não entrando em linha de conta para o cálculo de juros do período seguinte e não existindo capitalização. Em termos algébricos, os juros brutos de cada período são calculados pela multiplicação da taxa de juro pelo capital investido. Na sua conta entrará, contudo, o montante de juros descontados dos impostos que são retidos pelo banco, atualmente 26,5% em sede de IRS.
Regime de Juro Composto
O regime de juro composto tem na sua base o efeito de capitalização, uma das forças mais poderosas para beneficiar os aforradores. A grande diferença para o regime de juro simples reside no facto dos juros vencidos serem imediatamente incorporados no processo de capitalização, o que vai fazer com que, nos períodos seguintes, os juros aumentem o seu valor, já que o capital base é maior, ou seja, dá origem a juros crescentes - contagem de juros sobre juros.
Para saber qual o regime de juros associado ao seu depósito a prazo ou conta poupança o melhor será ler com atenção a Ficha de Informação Normalizada (FIN) do produto financeiro em causa, no campo “Regime de Capitalização”.
Exemplo:
Um aforrador constitui um depósito a prazo com uma taxa de juro de 4% ao ano, investindo 5 000 euros. No primeiro ano, o valor dos juros é o mesmo para ambos os regimes de remuneração (5 000 euros x 4%= 200 euros). No entanto, ao fim de cinco anos o valor já é diferente. No caso do regime de juro simples, todos os anos o montante a receber de juros é o mesmo, o que perfaz 1 000 euros ao fim de 5 anos. No caso do juro composto, o valor final de juros é de 1 083,26 euros. Este valor apresentado terá que ter sempre em conta a taxa de IRS que reduzirá em 26,5% os ganhos efetivos dos aforradores.
84- O que é cláusula penal, pena convencional ou multa contratual (as expressões são sinônimas)? De que espécies podem ser a cláusula penal ou multa contratual?
Também chamada de PENA CONVENCIONAL, a Cláusula penal é um pacto acessório, portanto inserta no contrato, através da qual se estipulam penas ou multas contra a parte que retardou ou deixou de cumprir a obrigação a que se comprometeu.
É, assim, cláusula imposta para a segurança e garantia da execução ou cumprimento de uma obrigação principal, ajustada no contrato. É tida como meio coercitivo para que o devedor tenha interesse em cumprir a obrigação.
A cláusula penal pode referir-se à inexecução completa ou incompleta ou simplesmente à mora e, geralmente, é recíproca, visando garantir ambas as partes.
Em regra, prevalece o princípio da liberdade de contratar para as partes, ou seja, podem estipular valores e o objeto da pena, seja dinheiro, coisas, fatos ou abstenções.
Mas essa liberdade sofre algumas restrições quando a penalidade for excessiva ou exceder o valor da obrigação principal ou quando o devedor tiver cumprido parcialmente a obrigação.
Efeitos da cláusula penal nos contratos
Cláusula penal é a disposição contratual por meio da qual é estipulada determinada sanção à parte inadimplente ou que está em mora com relação as suas obrigações contratuais.
Sua finalidade, portanto, é reforçar o fiel cumprimento das obrigações convencionadas entre as partes.
Apensar de, normalmente, ser estipulada em dinheiro, nada impede que a cláusula penal estipule uma prestação a ser executada pela parte inadimplente.
São duas as espécies de cláusula penal: (i) a cláusula penal compensatória; e (ii) a cláusula penal moratória.
A cláusula penal compensatória visa evitar o inadimplemento da obrigação principal conforme estabelecida no contrato, ao passo que a cláusula penal moratória tem por finalidade o fiel cumprimento de critérios contratuais, em especial aqueles relacionados ao prazo que fora estipulado para a execução de determinada obrigação – refere-se, portanto, ao cumprimento oportuno da obrigação.
Desta forma, a cláusula penal compensatória deve suprir o inadimplemento da obrigação principal, cabendo ao credor: (i) optar pelo adimplemento forçado da obrigação originalmente convencionada; ou (i) optar pela sanção estabelecida em seu favor. A cláusula penal moratória, por sua vez, não exclui a execução da obrigação principal.
A cláusula penal compensatória pode constituir-se, ainda, na pré-avaliação das perdas e danos, fixando as partes o valor da indenização a ser futuramente imposta àquele que descumprir determinada obrigação.
A grande vantagem da pré-fixação dos danos por meio da inserção de cláusula penal é que se torna desnecessário fazer prova do efetivo prejuízo sofrido em virtude da inexecução, operando-se a cláusula penal de forma automática.
É certo, porém, que o valor estipulado a titulo de cláusula penal não pode superar o da obrigação principal.
Ademais, o credor somente estará apto a exigir indenização suplementar ao valor atribuído na cláusula penal se assim constar expressamente no contrato, devendo, contudo, nesta hipótese, fazer prova do prejuízo excedente.
A CLÁUSULA PENAL
A cláusula penal – em latim, stipulatio poenae (estipulação de pena) – é a fixação contratual facultativa e escrita de uma indenização imposta àquele que descumprir total ou parcialmente ou retarde o cumprimento de determinada obrigação assumida.
Conforme Maria Helena Diniz, a cláusula penal:
"Constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou a abstenção de um fato, se não cumprir ou fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual"1.
QUAL A NATUREZA JURÍDICA DA CLÁUSULA PENAL?
A cláusula penal tem natureza de acessória à obrigação principal, conforme se apreende do artigo 412 do Código Civil. O valor da indenização não poderá, em nenhuma hipótese, ser maior do que o da própria obrigação principal.
É importante notar que, enquanto acessória, a cláusula penal segue a própria obrigação principal. Se nula for esta, nula será aquela. Contudo, o contrário não se aplica. Caso nula a cláusula penal, a obrigação principal não será afetada. A obrigação principal tem validade autônoma.
Para alguns autores, a cláusula penal tem também característica de reforço obrigacional. Assim, para Álvaro Villaça Azevedo:
"Como tal, ela impõe-se para garantir o cumprimento da obrigação assumida, assegurando à parte inocente, independentemente da prova de culpabilidade da outra, em caso de atraso ou de inadimplemento, o recebimento da multa, cujo conteúdo econômico reflete-se como verdadeiro e prévio estabelecimento de prejuízos"2.
A CLÁUSULA PENAL DEVERÁ SER SEMPRE ESCRITA?
Sim. A pena convencional não pode ser acertada verbalmente, mesmo que a obrigação principal assim o possa. Pode-se ainda aceitar a cláusula penal em um instrumento que se refira a uma obrigação convencionada verbalmente.
A COMPROVAÇÃO DA CULPABILIDADE É ESSENCIAL PARA A EXIGIBILIDADE DA CLÁUSULA PENAL?
Não, basta o descumprimento ou mora obrigacional para que a pena convencional seja devida. O artigo. 416, autoriza o credor a exigir a indenização fixada no contrato, sem a necessidade de provar a culpabilidade do devedor.
O fato de não ter de se comprovar a culpabilidade da parte que descumpre ou retarda o cumprimento da obrigação objetiva facilitar a liquidação do débito, evitando a demorada e dificultosa apuração de danos.
QUAIS SÃO OS OUTROS REQUISITOS PARA A EXIGIBILIDADE DA CLÁUSULA PENAL?
Para que se possa exigir a indenização estipulada na cláusula penal, é necessário que se verifique os seguintes requisitos:
(i) existência de obrigação principal - deverá ser anterior ao fato que motivou a indenização;
(ii) inexecução total da obrigação - caso a cláusula seja compensatória, a obrigação deverá ser descumprida para que a indenização seja descumprida.
(iii) constituição em mora – caso a indenização seja demandada com base em mora da outra parte, deverá se verificar se houve prazo estabelecido para o cumprimento da obrigação. Caso o prazo não tenha estabelecido, a parte que se julgar prejudicada deverá constituir a outra em mora através de interpelação judicial ou extrajudicial; e
(iv) imputabilidade do devedor – caso o inadimplemento tenha ocorrido por caso fortuito ou força maior, a obrigação principal se considerará extinta. Como a cláusula penal é obrigatória, extinguir-se-á de modo reflexo.
QUAIS SÃO OS EFEITOS DA CLÁUSULA PENAL?
Quando a cláusula penal for de tipo compensatória, o credor poderá optar por seguir um dos seguintes caminhos, considerando que a escolha de uma alternativa excluirá a outra:
(a) exigir a quantia da indenização compensatória;
(b) pleitear perdas e danos, sendo que terá o ônus de provar os prejuízos eventualmente sofridos;
(c) exigir o adimplemento da prestação contratada.
Contudo, caso a cláusula penal seja do tipo moratória, o credor terá o direito de demandar o adimplemento da indenização moratória, bem como o cumprimento da obrigação principal pactuada.
QUAIS SÃO AS VANTAGENS DA CLÁUSULA PENAL PARA O CREDOR?
Sem dúvidas, a maior vantagem para o credor é a de pré-fixar as perdas e danos eventualmente sofridas. Assim, em teoria, o credor estaria livre de recursos processuais, pois apresentaria ao juiz o valor exato pactuado com o devedor, dispensando deste modo o juiz de proceder aos cálculos do valor tratado no artigo 402 do Código Civil
Além da vantagem da cláusula penal acima mencionada, há também outra até mesmo um tanto psicológica de o devedor saber desde a contratação efetuada, acerca do valor da indenização que pagará caso não cumpra sua obrigação.
85- O que é Clásula Penal Moratória e Cláusula Penal Compensatória
Cláusula penal e lucros cessantes
Cláusula penal
- É uma cláusula do contrato
- ou um contrato acessório ao principal
- em que se estipula, previamente, o valor da indenização que deverá ser paga
- pela parte contratante que não cumprir, culposamente, a obrigação.
Outras denominações
Também é chamada de multa convencional, multa contratual ou pena convencional.
Natureza jurídica
A cláusula penal é uma obrigação acessória, referente a uma obrigação principal.
Pode estar inserida dentro do contrato (como uma cláusula) ou prevista em instrumento separado.
Finalidades da cláusula penal
A cláusula penal possui duas finalidades:
1. Função ressarcitória: serve de indenização para o credor no caso de inadimplemento culposo do devedor. Ressalte-se que, para o recebimento da cláusula penal, o credor não precisa comprovar qualquer prejuízo. Desse modo, a cláusula penal serve para evitar as dificuldades que o credor teria no momento de provar o valor do prejuízo sofrido com a inadimplência do contrato.
2. Função coercitiva ou compulsória (meio de coerção): intimida o devedor a cumprir a obrigação, considerando que este já sabe que, se for inadimplente, terá que pagar a multa convencional.
Espécies de cláusula penal
a) Cláusula Penal MORATÓRIA
(compulsória):
Estipulada para desestimular o devedor de incorrer em mora ou para evitar que deixe de cumprir determinada cláusula especial da obrigação principal.
É a cominação contratual de uma multa para o caso de mora.
Funciona como punição pelo retardamento no cumprimento da obrigação ou pelo inadimplemento de determinada cláusula.
Ex1: em uma promessa de compra e venda de um apartamento, é estipulada multa para o caso de atraso na entrega.
Ex2: multa para o caso do produtor de soja fornecer uma safra de qualidade inferior ao tipo “X”.
A cláusula penal moratória é cumulativa, ou seja, o credor poderá exigir o cumprimento da obrigação principal e mais o valor da cláusula penal (poderá exigir a substituição da soja inferior e mais o valor da cláusula penal).
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
b) Cláusula Penal COMPENSATÓRIA
(compensar o inadimplemento)
Estipulada para servir como indenização no caso de total inadimplemento da obrigação principal (adimplemento absoluto).
Funciona como uma prefixação das perdas e danos.
Ex: em um contrato para que um cantor faça um show no réveillon, é estipulada uma multa de 100 mil reais caso ele não se apresente.
A cláusula penal compensatória não é cumulativa. Assim, haverá uma alternativa para o credor: exigir o cumprimento da obrigação principal ou apenas o valor da cláusula penal.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Multa moratória = obrigação principal + multa
Multa compensatória = obrigação principal ou multa
Em um contrato no qual foi estipulada uma cláusula penal moratória, caso haja a mora, é possível que o credor exija o valor desta cláusula penal e mais os lucros cessantes que provar ter sofrido?
SIM. A cláusula penal moratória não é estipulada para compensar o inadimplemento nem para substituir o adimplemento.
Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere com a responsabilidade civil correlata que já deflui naturalmente do próprio sistema.
Logo, não há óbice a que se exija a cláusula penal moratória juntamente com o valor referente aos lucros cessantes.
No caso de mora, existindo cláusula penal moratória, concede-se ao credor a faculdade de requerer, cumulativamente:
a) o cumprimento da obrigação;
b) a multa contratualmente estipulada; e ainda
c) indenização correspondente às perdas e danos decorrentes da mora.
Exemplo: o promitente comprador, no caso de atraso na entrega do imóvel adquirido, tem direito a exigir, além do cumprimento da obrigação e do pagamento do valor da cláusula penal moratória prevista no contrato, a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora. Foi o que decidiu a 3ª Turma do STJ no REsp 1.355.554-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 6/12/2012.
Exercícios
1) (Juiz Federal TRF2 2011 – CESPE) O STJ entende que, se for estipulada cláusula penal moratória, a parte que inadimplir o contrato não terá a obrigação de indenizar lucros cessantes. ( E )
2) (Juiz TJPB 2011 – CESPE) Estipulada cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, o credor poderá exigir cumulativamente do devedor a pena convencional e o adimplemento da obrigação. ( E )
3) (Juiz TJES 2012 – CESPE) Ainda que possível cláusula penal compensatória estipulada para o caso de a inexecução ser insuficiente para compensar os prejuízos sofridos, não será lícito ao contratante ajuizar ação buscando perdas e danos. ( C )
Resumo: DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
I - NOÇÕES GERAIS
1) Conceito: consiste num complexo de normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto prestações de um sujeito em proveito de outro; trata dos vínculos entre credor e devedor, excluindo de sua órbita relações de uma pessoa para com uma coisa; contemplas as relações jurídicas de natureza pessoal.
2) Direitos reais: são os que atribuem a uma pessoa prerrogativas sobre um bem, como o direito de propriedade (direito sobre uma coisa).
3) Obrigações propter rem: são as que recaem sobre uma pessoa por força de um determinado direito real, permitindo sua liberação pelo abandono do bem; passa a existir quando o titular do direito real é obrigado, devido à sua condição, a satisfazer certa prestação; seus caracteres são: a) vinculação a um direito real, ou seja, a determinada coisa de que o devedor é proprietário ou possuidor; b) possibilidade de exoneração do devedor pelo abandono do direito real, renunciando o direito sobre a coisa; c) transmissibilidade por meio de negócios jurídicos, caso em que a obrigação recairá sobre o adquirente.
4) Ônus reais: são obrigações que limitam a fruição e a disposição da propriedade; representam direitos reais sobre coisa alheia e prevalecem erga omnes.
5) Obrigações com eficácia real: o obrigação terá eficácia real quando, sem perder seu caráter de direito a uma prestação, se transmite e é oponível a terceiro que adquira direito sobre determinado bem.
6) Conceito de obrigação: é o vínculo pessoal de direito existente entre devedores e credores, tendo por objeto uma prestação ou contraprestação de conteúdo econômico; a prestração ou contraprestação deve ser possível, lícita, determinada ou determinável, e traduzível em dinheiro.
7) Fontes das obrigações: são os fatos jurídicos que dão origem aos vínculos obrigacionais, em conformidade com as normas jurídicas, ou melhor, os fatos jurídicos que condicionam o aparecimento das obrigações; desse conceito infere-se que a lei é a fonte primária de todas as obrigações; as fontes mediatas, isto é, as condições determinantes do nascimento das obrigações, são aqueles fatos constitutivos das relações obrigacionais, isto é, os fatos que a lei considera suscetíveis de criar relação creditória.
8) Classificação das obrigações: classificam-se em:
1) Consideradas em si mesmo:
a) em relação ao seu vínculo (obrigação moral, civil e natural);
b) quanto à natureza de seu objeto (obrigação de dar, de fazer e de não fazer; positiva ou negativa);
c) relativamente à liquidez do objeto (obrigação líquida e ilíquida);
d) quanto ao modo de execução (obrigações simples e cumulativas, alternativas e facultativas);
e) em relação ao tempo de adimplemento (obrigação momentânea ou instantânea; de execução continuada ou periódica);
f) quanto aos elementos acidentais (obrigação pura, condicional, modal ou a termo);
g) em relação à pluralidade dos sujeitos (obrigação divisível e indivisível; obrigação solidária);
h) quanto ao fim (obrigação de meio, de resultado e de garantia).
2) Reciprocamente consideradas: obrigação principal e acessória.
II - MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES
Obrigações em Relação ao seu Vínculo
9) Obrigação civil: nela há um vínculo que sujeita o devedor à realização de uma prestação positiva ou negativa no interesse do credor, estabelecendo um liame entre os 2 sujeitos, abrangendo o dever da pessoa obrigada (debitum) e sua responsabilidade em caso inadimplemento (obligatio), o que possibilita ao credor recorrer à intervenção estatal para obter a prestação, tendo como garantia o patrimônio do devedor.
10) Obrigação moral: constitui mero dever de consciência, cumprido apenas por questão de princípios; logo, sua execução é, sob o prisma jurídico, mera liberalidade.
11) Obrigação natural: é aquela em que o credor não pode exigir do devedor uma certa prestação, embora, em caso de seu adimplemento espontâneo ou voluntário, possa retê-la a título de pagamento e não de liberalidade.
Obrigações quanto ao seu objeto
12) Espécies de prestação de coisa: a obrigação de prestação de coisa vem a ser aquela que tem pos objeto mediato uma coisa que, por sua vez,pode ser certa ou determinada (CC, arts. 863 a 873) ou incerta (874 a 877); será específica se tiver por objeto coisa certa e determinada; será genérica se seu objeto for indeterminado; incluem-se a obrigação de dar, de restituir, de contribuir e de solver dívida em dinheiro.
13) Obrigação de dar: a prestação do obrigado é essencial à constituição ou transferência do direito real sobre a coisa; a entrega da coisa tem por escopo a transferência de domínio e de outros direitos reais; tal obrigação surge, por exemplo, por ocasião de um contrato de compra e venda, em que o devedor se compromete a transferir o domínio para o credor do objeto da prestação, tendo este, então, direito à coisa, embora a aquisição do direito fique na dependência da tradição do devedor.
14) Obrigação de restituir: não tem por escopo transferência de propriedade, destinando-se apenas a proporcionar o uso, fruição ou posse direta da coisa, temporariamente; se caracteriza por envolver uma devolução, como,por exemplo, a que incide sobre o locatário, o depositário, etc., uma vez findo o contrato, dado que o devedor deverá devolver a coisa a que o credor já tem direito de propriedade por título anterior à relação obrigacional.
15) Obrigação de contribuir: rege-se pelas normas da obrigação de dar, de que constitui uma modalidade, e pelas disposições legais alusivas às obrigações pecuniárias.
16) Obrigação de dar coisa certa: tem-se quando seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado, estabelecendo entre as partes da relação obrigacional um vínculo em que o devedor deverá entregar ao credor uma coisa individuada; se a coisa, sem culpa do devedor, se deteriorar, caberá ao credor escolher se considera extinta a relação obrigacional ou se aceita o bem no estado em que se encontra, abatido no seu preço o valor do estrago (art. 866); perecendo a coisa, por culpa do devedor; ele deverá responder pelo equivalente, isto, pelo valor que coisa tinha no momento em que pereceu, mais as perdas e danos (art. 865), que compreendem a perda efetivamente sofrida pelo credor (dano emergente) e o lucro que deixou de auferir (lucro cessante); deteriorando-se o objeto poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se achar, com direito de reclamar, em um ou em outro caso, indenização de perdas e danos (art. 867).
17) Obrigação de dar coisa incerta: consiste na relação obrigacional em que o objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião do seu adimplemento; sua prestação é indeterminada, porém suscetível de determinação, pois seu pagamento é preceduido de um ato preparatório de escolha que a individualizará , momento em que se transmuda numa obrigação de dar coisa certa; a escolha não pode ser absoluta; deverá ser levado em conta as condições estabelecidas no contrato, bem como as limitações legais, uma vez que a lei, na falta de disposição contratual, estabelece um critério, segundo o qual o devedor não poderá dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar melhor (art. 875).
18) Obrigação de solver dívida em dinheiro: abrange prestação, consistente em dinheiro, reparação de danos e pagamento de juros, isto é, dívida pecuniária, dívida de valor e dívida remuneratória; as obrigações que têm por objeto uma prestação de dinheiro, são denominadas obrigações pecuniárias, por visarem proporcionar ao credor o valor que as respectivas espécies possuam como tais.
19) Obrigação de fazer: é a que víncula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa; tem por objeto qualquer comportamento humano, lícito e possível, do devedor ou de outra pessoa às custas daquele, seja a prestação de trabalho físico ou material, seja a realização de serviço intelectual, artístico ou científico, seja ele, ainda, a prática de certo ato que não configura execução de qualquer trabalho; se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação, e as partes serão reconduzidas ao estadp em que se encontravam antes do negócio; se foi impossibilitada por culpa do devedor, responderá este pelas perdas e danos.
20) Obrigação de não fazer: é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro; caracteriza-se, portanto, por uma abstenção de um ato; o descumprimento da obrigação dar-se-á pela impossibilidade da abstenção do fato, sem culpa do devedor, que se obrigou a não praticá-lo, ou pela inexecução culposa do devedor, ao realizar, por negligência ou por interesse, ato que não podia.
Obrigações quanto à liquidez do objeto
21) Obrigação líquida: é aquela obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto (art. 1.533); seu objeto é certo e individuado; logo, sua prestação é relativa a coisa determinada quanto à espécie, quantidade e qualidade.
22) Obrigação ilíquida: é aquela incerta quanto à sua quantidade e que se torna certa pela liquidação, que é o ato de fixar o valor da prestação momentaneamente indeterminada, para que esta se possa cumprir; logo, sem liquidação dessa obrigação, o credor não terá possibilidade de cobrar seu crédito; se o devedor não puder cumprir a prestaçã na espécie ajustada, pelo processo de liquidação fixa-se o valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor (art. 1534).
Obrigações relativas ao modo de execução
23) Obrigação simples e cumulativa: simples é aquela cuja prestação recai somente sobre uma coisa (certa ou incerta) ou sobre um ato (fazer ou não fazer); destina-se a produzir um único efeito, liberando-se p devedor quando cumprir a prestação a que se obrigara; cumulativa é uma relação obrigacional múltipla, por conter 2 ou mais prestações de dar, de fazer ou de não fazer, decorrentes da mesma causa ou do mesmo título, que deverão realizar-se totalmente, pois o inadimplemento de uma envolve seu descumprimento total.
24) Obrigação alternativa: é a que contém duas ou mais prestações com objetos distintos, da qual o devedor se libera com o cumprimento de uma só delas, mediante escolha sua ou do credor; caracteriza-se por haver dualidade ou multiplicidade de prestações heterogêneas, e operar a exoneração do devedor pela satisfação de uma única prestação, escolhida para pagamento ao credor.
Obrigação concernentes ao tempo de adimplemento
25) Obrigação momentânea ou instantânea: é a que se consuma num só ato em certo momento, como, por exemplo, a entrega de uma mercadoria; nela há uma completa exaustão da prestação logo no primeiro momento de seu adimplemente.
26) Obrigação de execução continuada: é a que se protrai no tempo, caracterizando-se pela pela prática ou abstenção de atos reiterados, solvendo-se num espaço mais ou menos longo de tempo; por exemplo, a obrigação do locador de ceder ao inquilino, por certo tempo, o uso e o gozo de um bem infungível, e a obrigação do locatário de pagar o aluguel convencionado.
Obrigações quanto aos elementos acidentais
27) Generalidades: os elementos estruturais ou constitutivos de negócio jurídico abrangem: a) elementos essenciais: imprescindíveis à existência do negócio jurídico, podem ser gerais, se comuns à generalidade dos atos negociais, e particulares, quando peculiares a certas espécies por atinarem à sua formas; b) elementos naturais: são efeitos decorrentes do negócio jurídico, sem que seja necessário qualquer menção expressa a seu respeito, visto que a própria norma jurídica já determina quais são essas consequência jurídicas; c) elementos acidentais: são estipulações ou cláusulas acessórias que as partes podem adicionar em seu negócio para modificar uma ou algumas de suas consequências naturais (condição, modo, encargo ou termo).
28) Obrigação condicional: é a que contém cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e incerto; assim, uma obrigação será condicional quando seu efeito, total ou parcial, depender de um acontecimento futuro e incerto.
29) Obrigação modal: é a que se encontra onerada com um modo ou encargo, isto é, por cláusula acessória, que impõe um ônus à pessoa natural ou jurídica contemplada pela relação creditória; por exemplo, da obrigação imposta ao donatário de construir no terreno doado um prédio para escola; pode ter por objeto uma ação (dar ou fazer) ou uma abstenção (não fazer).
30) Obrigação a termo: é aquela em que as partes subordinam os efeitos dp ato negocial a um acontecimento futuro e certo; termo é o dia em que começa ou se extingue a eficácia do negocio jurídico; poder inicial (art. 123), final (124), certo e incerto; a obrigação constituída sem prazo reputar-se-á exequível desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em local diverso ou depender de tempo (art. 127); a obrigação só poderá ser exigida depois de espirado o termo.
Obrigações em relação à pluraridade de sujeitos
31) Obrigação divisível: é aquela cuja suscetível de cumprimento parcial, sem prejuízo de sua substância e de seu valor; trata-se de divisibilidade econômica e não material ou técnica; havendo multiplicidade de devedores ou de credores em obrigação divisível, este presumir-se-á dividida em tantas obrigações, iguais e distintas (CC, art. 890).
32) Efeitos da obrigação divisível: não traz em seu bojo nenhum problema por ser um modo normal de solução da prestação e pelo fato de a multiplicidade de devedores e de credores não alterar a relação obrigacional, visto que há presunção juris tantum de que está repartida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos forem os credores ou devedores.
33) Obrigação indivisível: é aquela cuja prestação só poder ser cumprida por inteiro, não comportando sua cisão em várias obrigações parceladas distintas, pois, uma vez cumprida parcialmente a prestação, o credor não obtém nenhuma utilidade ou obtém a que não representa parte exata da que resultaria do adimplemento integral; pode ser física (obrigação restituir coisa alugada, findo o contrato), legal (concernente às ações de sociedade anônima em relação à pessoa jurídica), convencional ou contratual (contrato de conta corrente), e judicial (indenizar acidentes de trabalho).
34) Efeitos da obrigação indivisível:
1) havendo pluralidade de devedores:
a) cada um deles será obrigado pela dívida toda;
b) o devedor que pagar a dívida subrogar-se-á no direito do credor em relação aos outros coobrigados;
c) o credor não pode recusar o pagamento por inteiro, feito por um dos devedores, sob pena de ser constituído em mora;
d) a prescrição não aproveita a todos os devedores, mesmo que seja reconhecida em favor de um deles;
e) a nulidade, quanto a um dos devedores, estende-se a todos;
f) a insolvência de um dos co-devedores não prejudica o credor.
2) havendo multiplicidade de credores:
a) cada credor poderá exigir o débito por inteiro;
b) o devedor desobrigar-se-á pagando a todos conjuntamente, mas nada obsta que se desonere pagando a dívida integralmente a um dos credores, desde que autorizado pelos demais;
c) cada co-credor terá direito de exigir em dinheiro a parte que lhe caiba no total;
d) a remissão da dívida por parte de um dos credores não atingirá o direitos dos demais;
e) a transação, a novação, a compensação e a confusão, em relação a um dos credores, não operam a extinção do débito para com os outros cocredores, que só o poderão exigir, descontada a quota daquele; f) a nulidade quanto a um dos cocredores estende-se a todos.
35) Obrigação solidária: é aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou de devedores, ou uns e outros, cada credor terá direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor (art. 896, § único); se caracteriza pela coincidência de interesses, para satisfação dos quais se correlacionam os vínculos constituídos; quatro são os seu carcteres:
a) pluralidade de sujeitos ativos ou passivos;
b) multiplicidade de vínculos;
c) unidade de prestação;
d) co-responsabilidade dos interessados; a solidariedade pode ser ativa, passiva e recíproca ou mista.
36) Fontes da obrigação solidária: só se admite a solidariedade se for determinada por disposição legal e se estiver expressamente manifestada pelas partes (RT, 459:162), o obrigação solidária será legal, se provier de comando normativo expresso, sem, contudo, se afastar a possibilidade de sua aplicação analógica, quando as circunstâncias o impuserem inevitavelmente, e convencional, se decorrer da vontade das partes pactuada em contrato ou negócio jurídico unilateral.
37) Solidariedade ativa: é a relação jurídica entre vários credores de uma obrigação, em que cada credor tem o direito de exigir do devedor a realização da prestação por inteiro, e o devedor se exonera do vínculo obrigacional, pagando o débito a qualquer um dos co-credores; extinguir-se-á se os credores desistirem dela, estabelecendo, por convenção, que o pagamento da dívida se fará pro-rata, de modo que cada um deles passará a ter direito apenas à sua quota-parte.
38) Solidariedade passiva: é a relação obrigacional, oriunda de lei ou de vontade das partes, com multiplicidade de devedores, sendo que cada um deles responde pelo cumprimento da prestação, como se fosse o único devedor; cada devedor está obrigado à prestação na sua integralidade, como se tivesse contraído sozinho o débito; desaparecerá com o óbito de um dos coobrigados, em relação aos seus herdeiros, sobrevivendo quanto aos demais co-devedores solidários.
39) Solidariedade recíproca ou mista: é a que apresenta concomitantemente, pluralidade de credores e de devedores; submete-se às normas que regem essas 2 espécies de solidariedade.
Obrigações quanto ao conteúdo
40) Obrigação de meio: é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, se, contudo, se vincular a obtê-lo; sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor.
41) Obrigação de resultado: é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional; tem-se em vista o resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado colimado.
42) Obrigação de garantia: é a que tem por conteúdo a eliminação de um risco, que pesa sobre o credor; visa reparar as consequências de realização do risco; embora este não se verifique, o simples fato do devedor assumi-lo representará o adimplemento da prestação.
Obrigações Reciprocamente Consideradas
43) Obrigação principal: é a obrigação existente por si, abstrata ou concretamente, sem qualquer sujeição a outras relações jurídicas.
44) Obrigação acessória: é aquela cuja existência supõe a da principal.
45) Efeitos jurídicos: as obrigações principal e acessória regem-se pelos mesmos princípios norteadores das relações entre a coisa principal e a coisa acessória, daí estarem subordinadas ao preceito geral accesorium sequitur naturam sui principalis, ou seja, o acessório segue a condição jurídica do principal.; produz, além de outros, os seguintes efeitos jurídicos: a extinção da obrigação principal implica o desaparecimento da acessória; a ineficácia ou nulidade da principal reflete-se na acessória; a prescrição da principal afeta a acessória, etc.; é preciso ressaltar que a sorte a obrigação acessória não atinge a principal.
III - EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES
1) Efeitos decorrentes do vínculo obrigacional e pessoas sujeitas a ele: os efeitos abrangem as questões:
1) dos modos extintivos das obrigações, isto é, dos atos que exoneram o devedor da relação creditória, libertando-o do poder jurídico do credor, de maneira que desapareça o direito deste contra aquele;
2) das consequências do inadimplemento das obrigações, ou seja, dos meios pelos quais o credor poderá obter o que lhe é devido, compelindo o devedor a liberar-se da obrigação por ele contraída; são sujeitas a esses efeitos o sujeito ativo e o passivo, se a obrigação for personalíssima; e ambos e seus sucessores, por ato causa mortis ou inter vivos, se não se tratar de obrigação personalíssima.
Modos de Extinção das Obrigações
2) Meios de solver as obrigações: extingue-se a obrigação: a) pelo pagamento direto ou execução voluntária da obrigação pelo devdor (CC, arts. 930 a 954, 964 e 971); b) pelo pagamento indireto; c) pela prescrição, pela impossibilidade de execução sem culpa do devedor e pelo implemento de condição ou termo extintivo; d) pela execução forçada, em virtude de sentença.
Pagamento ou modo direto de extinguir a obrigação
3) Conceito: é a execução volutária e exata, por parte do devedor, da prestação devida ao credor, no tempo, forma e lugar previstos no titulo constitutivo.
4) Requisitos essenciais: existência de vínculo obrigacional; intenção de solver este vínculo, cumprimento da prestação, presenca da pessoa que efetua o pagamento (solvens); presença daquele que recebe o pagamento (accipiens).
5) Tempo do pagamento: o momento em que se pode reclamar a dívida designa-se vencimento; se há deteminação negocial a respeito, sendo que as partes estipularam data para o cumprimento da dívida, esta deverá ser paga no seu vencimento, sob pena de incorrer em mora e em suas consequências (CC. arts. 955 e 1.056); se a omissão do vencimento, isto é, se as partes não ajustaram data para o pagamento, o credor, pelo CC, art. 952, poderá exigi-lo imediatamente.
6) Lugar do pagamento: é o local do cumprimento da obrigação, está, em regra, indicado no título constitutivo do negócio jurídico, ante o princípio da liberdade de eleição, uma vez que o art. 42 do CC, permite que, nos contratos, os contraentes especifiquem o domicílio onde se cumprirão os direitos e deveres deles resultantes, não só convencionando o lugar onde a prestação deverá ser realizada, mas também determinando a competência do juízo que deverá conhecer das ações oriundas do inadimplemento desses contratos; porém, se nada convecionarem a respeito, o pagamento deverá ser efetuado no domicílio atual do devedor (art. 950).
7) Prova do pagamento: uma vez solvido o débito, surge o direito do devedor receber do credor um elemento que prove que o pagou, que é a quitação regular; de reter o pagamento enquanto esta não lhe for dada (939), ou de consignar em pagamento (941), ante a recusa do credor em dar a quitação, citando o credor para esse fim, de forma que o devedor ficará quitado pela sentença que condenar o credor (CPC, arts. 890 a 900).
8) Pagamento indevido: é uma das formas de enriquecimento ilícito, por decorrer de uma prestação feita por alguém com intuito de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta, gerando a aquele que recebe o pagamento, por imposição legal, o dever de restituir, uma vez estabelecido que a relação obrigacional não existia, tinha cessado de existir ou que o devedor não era a pessoa que deveria pagar ou o a pessoa que deveria receber não era o credor.
9) Repetição do pagamento: toda pessoa que receber o que lhe não era devido ficará obrigada a restituir; a mesma obrigação incumbirá à que receber divida condicional antes de cumprida a condição (964 e 118).
Pagamento Indireto
10) Pagamento por consignação: é o meio indireto do devedor exonerar-se do liame obrigacional, consistente no depósito judicial da coisa devida, nos casos e formas legais (CC, art. 972); é um modo especial de liberar-se da obrigação, concedido por lei ao devedor, se ocorrerem certas hipóteses excepcionais, impeditivas do pagamento; apenas nos casos previstos em lei poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida (CPC, art. 890); o art. 973, do CC, arrola os motivos legais de propositura da ação de consignação em pagamento.
11) Pagamento com sub-rogação: a sub-rogação pessoal vem ser a substituição, nos direitos creditórios, daquele que solveu obrigação alheia ou emprestou a quantia necessária para o pagamento que satisfez o credor; não se terá, portanto, extinção da obrigação, mas substituição do sujeito ativo, pois o credor passará a ser o terceiro (RT, 455:188); é uma forma de pagamento que mantém a obrigação, apesar de haver a satisfação do primitivo credor; poderá ser legal (imposta por lei, art. 985, I a III, do CC) ou convencional (resultante do acordo de vontades entre o credor e terceiro ou entre o devedor e o terceiro, art. 986, I e II); tanto na sub-rogação legal como na convencional passam ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o credor principal e os fiadores (CC, art. 988).
12) Imputação do pagamento: é a operação pelo qual o devedor de dois ou mais débitos da mesma natureza a um só credor, o próprio credor em seu lugar ou a lei indicam qual deles (débito) o pagamento extinguirá, por este ser insuficiente para solver a todos (CC, arts. 991, 992 e 994); pressupõe os seguintes requisitos: existência dualidade ou pluralidade de dívidas; identidade de credor e de devedor (as diversas relações negociais devem vincular um mesmo devedor a um credor); igual natureza dos débitos (deve ser indiferente para o credor receber uma ou outra); suficiência do pagamento para resgatar qualquer das dívidas; é um meio indireto de pagamento; logo, seu efeito, é de operar a extinção do débito a que se dirige, com todas as garantias reais e pessoais.
13) Dação em pagamento: é um acordo liberatório, feito entre credor e devedor, em que o credor consente na entrega de uma coisa diversa da avençada (art. 995); é o cumprimento da obrigação, pela aceitação, por parte do credor, de coisa dada pelo devedor em lugar de dinheiro; os requisitos imprescindíveis para sua configuração são: a) existência de um débito vencido; b) animus solvendi; c) diversidade de objeto oferecido em relação ao devido; d) concordância do credor na substituição; seu efeito é produzir a extinção da dívida, qualquer que seja o valor do objeto ofertado em lugar do convencionado.
14) Novação: é o ato que cria uma nova obrigação, destinada a extinguir a precedente, substituindo-a; é a conversão de uma dívida por outra para extinguir a primeira; é simultaneamente causa extintiva e geradora de obrigações.
15) Compensação: é um meio especial de extinção de obrigação, até onde se equivalerem, entre pessoas que são, ao mesmo tempo, devedoras e credoras uma da outra; seria a compensação o desconto de um débito a outro ou a operação de mútua quitação entre credores recíprocos; pode ser legal; convencional e judicial.
16) Compensação legal: é a decorrente de lei, independendo de convenção das partes e operando mesmo que uma delas se oponha; se processa automaticamente, ocorrendo no momento em que se constituirem créditos recíprocos entre 2 pessoas; não poderá ser declarada ex officio, cumprindo ao interessado alegá-la na fase própria do processo (RT, 278: 428); seu efeito é operar a extinção de obrigações recíprocas, liberando os devedores e retroagindo à data em que a situação fática se configurou; tal efeito retroativo alcança ambas as dívidas, com todos os seus acessórios, de modo que os juros e as garantias do crédito deixam de existir a partir do momento em que se tiver a coexistência das dívidas.
17) Compensação convencional: resulta do acordo de vontade entre as partes, que podem transigir, quando a ausência de algum dos pressupostos da compensação legal impedir a extinção dos débitos por essa via, estipulando, livremente e dispensando alguns de seus requisitos (RT, 493: 175), desde que respeite a ordem pública.
18) Compensação judicial: é determinada por ato decisório do Magistrado, que perceber no processo o fenômeno, em cumprimento das normas aplicáveis à compensação legal; entretando, será necessário que cada uma das partes alegue o seu direito de crédito contra a outra (RT, 437:153); poderá ser deduzida ainda em execução de sentença (CPC, art. 741, VI), quando então, o fato extintivo ocorrerá após a prolatação da sentença exeqüenda (RT, 148:173, 172:228).
19) Transação: é um negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-se concessões mútuas, previnem ou extinguem obrigações duvidosas ou litigiosas (art. 1.025); seria uma composição amigável entre os interessados sobre seus direitos , em que cada qual abre mão de parte de suas pretensões, fazendo cessar as discórdias; seus elementos constitutivos são:
a) acordo de vontade entre os interessados;
b) Impendência ou existência de litígio ou de dúvida sobre os direitos das partes, suscetíveis de serem desfeitos;
c) intenção de por termo à res dubia ou litigiosa;
d) reciprocidade de concessões;
e) prevenção ou extinção de um litígio ou de uma dúvida; apresenta os seguintes caracteres, é indivisível, é de interpretação restrita e é negócio jurídico declaratório; poderá ser judicial, se se realizar no curso de um processo, recaindo sobre direitos contestados em juízo; extrajudicial, mediante convenção dos interessados; a transação só é permitida em relação a direitos patrimoniais de caráter privado, suscetíveis de circulabilidade.
20) Compromisso: é o acordo bilateral, em que as partes interessadas, submetem suas controvérsias jurídicas à decisão de árbitros, comprometendo-se a acatá-la, subtraindo a demanda da jurisdição da justiça comum; pode ser judicial ou extrajudicial; seus pressupostos subjetivos são a capacidade de se comprometer e a capacidade para ser árbitro; são pressupostos objetivos: a) em relação ao objeto do compromisso, que não poderá compreender todas as questões controvertidas, mas tão-somente aquelas que pelo juiz são passíveis de decisão, com eficácia entre as partes, desde que não versem sobre assuntos de seara penal. de estado civil, ou melhor, desde que relativas a direito patrimonial de caráter privado (CPC, art. 1072); b) atinente ao conteúdo do compromisso que pelo CC, arts. 1039 e 1040, I, II, e CPC, arts. 1074 e 1075, deverá conter os requisitos dos artigos acima citados, sob pena de nulidade.
21) Confusão: é a aglutinação, em uma única pessoa e relativamente à mesma relação jurídica, das qualidades de credor e devedor, por ato inter vivos ou causa mortis, operando a extinção do crédito; os requisitos essenciais são: a) unidade da relação obrigacional, que pressupõe, a existência do mesmo crédito ou da mesma obrigação; b) união, na mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor, pois apenas quando a pretensão e a obrigação concorrem no mesmo titular é que se terá a confusão; c) ausência de separação dos patrimônios, de modo que, por exemplo, aberta a sucessão, não se verificará a confusão enquanto os patrimônios do de cujus e do herdeiro permanecerem distintos, não incorporando o herdeiro, em definitivo, o crédito ao seu próprio patrimônio; será total ou própria, se se realizar com relação a toda dívida ou crédito; parcial ou imprópria, se se efetivar apenas em relação a uma parte do débito ou crédito.
22) Remissão das dívidas: é liberação graciosa do devedor pelo credor, que voluntariamente abre mão de seus direitos creditórios, com o escopo de extinguir a obrigação, mediante o consentimento expresso ou tácito do devedor; é um direito exclusivo do credor de exonerar o devedor; todos os créditos, seja qual for a sua natureza, são suscetíveis de serem remidos, desde que visem o interesse do credor e a remissão não prejudique interesse público ou de terceiro; poderá ser total ou parcial e expressa ou tácita; ter-se-á remissão de dívida presumida pela entrega voluntária do título da obrigação por escrito particular e a entrega do objeto empenhado.
Extinção da relação obrigacional sem pagamento
23) Prescrição: é um dos modos extintivos da obrigação sem que o devedor cumpra a prestação; tem por objeto a ação, por ser uma exceção oposta ao seu exercício com a finalidade de extingui-la e tendo por fundamento um interesse jurídico-social; é uma pena para o negligente. que deixa de exercer seu direito de ação dentro de certo prazo, diante de uma pretensão resistida.
24) Caso fortuito e força maior: a impossibilidade, sem culpa do devedor, de cumprir a prestação devida equivaleria à força maior ou ao caso fortuito, que se caracterizam pela presença de 2 requisitos: a) o objetivo, que se configura na inevitabilidade do acontecimento, sendo impossível evitá-lo ou impedi-lo (CC, art. 1058, § único; RT 444:122); b) subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do evento; na força maior conhece-se o motivo ou a causa que dá origem ao acontecimento, pois se trata de um fato da natureza; no caso fortuito o acidente que acarreta o dano advém de causa desconhecida; são acontecimentos inevitáveis, estranhos à vontade do devedor, que impedem a execução da obrigação, acarretando em sua extinção, sem que caiba ao credor qualquer ressarcimento, salvo se as partes convencionaram o contrário ou se se configurarem as hipóteses dos arts. 955 a 957, 1300, § 1º, e 877 do CC.
25) Condição resolutiva ou de termo extintivo: é um pacto inserido no negócio jurídico para modificar o efeito da relação obrigacional, de forma que, enquanto a condição não se realizar, vigorará a obrigação, mas a sua verificação extinguirá, para todos os efeitos, o liame obrigacional; o termo final ou resolutivo determina a data de cessação dos efeitos do negócio jurídico.
26) Execução forçada por intermédio do Judiciário: são as medidas aplicadas pelo Estado quando o devedor não cumprir voluntariamente a obrigação assumida, o credor poderá obter seu adimplemente, havendo a exeqüibilidade da prestação por meio de execução forçada; o crédito poderá ser satisfeito por meio de execução específica, se o credor tiver por escopo obter exatamente a prestação prometida, ou por execução genérica se o credor executar bens do devedor, para obter o valor da prestação não cumprida, por ser física ou juridicamente impossível.
Consequências da inexecução das obrigações por fato imputável ao devedor
27) Inadimplento voluntário: ter-se-á o inadimplemento da obrigação quando faltar a prestação devida, isto é, quando o devedor não a cumprir, voluntária ou involuntariamente; se o descumprimento resultar de fato imputável ao devedor, haverá inexecução voluntária, que poderá ser dolosa, ou resultar de negligência, imprudência ou imperícia do devedor.
28) Responsabilidade contratual do inadimplente: todo aquele que voluntáriamente infringir dever jurídico, estabelecido em lei ou em relação negocial, causando prejuízo a alguém, ficará obrigado a ressarci-lo (CC, art. 159); havendo liame obrigacional, a responsabilidade do infrator, designar-se-á responsabilidade contratual; não havendo vínculo obrigacional será extracontratual ou aquiliana.
Mora
29) Conceito: considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que o não quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados; a mora vem a ser não só a inexecução culposa da obrigação, mas também a injusta recusa de recebê-la no tempo, no lugar e na forma devidos.
30) Mora solvendi ou mora do devedor: configura-se quando este não cumprir, por culpa sua, a prestação devida na forma, tempo e lugar estipulados (RT, 478:149); seu elemento objetivo é a não realização do pagamento no tempo, local e modo convencionados; o subjetivo é a inexecução culposa de sua parte; manifesta-se sob 2 aspectos:
a) mora ex re, se decorrer de lei, resultando do próprio fato do descumprimento da obrigação, independendo, portanto, de provocação do credor; se houver vencimento determinado para p adimplemento, o próprio termo interpela em lugar do credor, assumindo o papel da intimação;
b) mora ex persona, se não houver estipulação de termo certo para a execução da relação obrigacional; nesse caso, será imprescindível que o credor tome certas providências necessárias para constituir o devedor em mora (notificação, interpelação, etc.); pressupões os seguintes requisitos:
a) exigibilidade imediata da obrigação;
b) inexecução total ou parcial da obrigação;
c) interpelação judicial ou extrajudicial do devedor; produz os seguintes efeitos jurídicos:
a) responsabilidade o devedor dos prejuízos causados pela mora ao credor (art. 956), mediante pagamento de juros moratórios legais ou convencionais, indenização do lucro cessante, reembolso das despesas e satisfação da cláusula penal, resultante do não-pagamento;
b) possibilidade do credor exigir a satisfação das perdas e danos, rejeitando a prestação, se por causa da mora ela se tournou inútil (§ único) ou perdeu seu valor;
c) responsabilidade do devedor moroso pela impossibilidade da prestação, mesmo decorrendo de caso fortuito ou força maior (957 e 1058).
31) Mora accipiendi ou mora do credor: é a injusta recusa de aceitar o adimplemento da obrigação no tempo, lugar e forma devidos (RT, 150:243, 484:214); são pressupostos:
a) a existência de dívida positiva, líquida e vencida;
b) estado de solvência do devedor;
c) oferta real e regular da prestação devida pelo devedor;
d) recusa injustificada, em receber o pagamento;
e) constituição do credor em mora; tem como conseqüências jurídicas a liberação do devedor, isento de dolo, da responsabilidade pela conservação da coisa, a obrigação de ressarcir ao devedor as despesas efetuadas, a obrigação de receber a coisa pela sua mais alta estimação, se o valor oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento, e a possibilidade da consignação judicial da res debita pelo devedor.
32) Mora de ambos: verificando-se mora simultânea, isto é, de ambos os contratantes, dá-se a sua compensação aniquilando-se reciprocamente ambas as moras, com a conseqüente liberação recíproca da pena pecuniária convencionada; imprescindível será a simultaneidade da mora, pois se for sucessiva, apenas a última acarretará efeitos jurídicos.
33) Juros: são o rendimento do capital, os frutos civis produzidos pelo dinheiro, sendo, portanto, considerados como bem acessório (CC, art. 60)m visto que constituem o preço do uso do capital alheio em razão da privação deste pelo dono, voluntária ou involuntariamente.
34) Juros compensatórios: decorrem de uma utilização consentida do capital alheio, pois estão, em regra, preestabelecidos no título constitutivo da obrigação, onde os contraentes fixam os limites de seu proveito, enquanto durar o negócio jurídico, ficando, portanto, fora do âmbito da inexecução
35) Juros moratórios: constituem pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação, atuando como se fosse uma indenização pelo retardamento no adimplemento da obrigação (RT, 435:100 e 217, 440:71, 610:137; RF, 269:188; Súmula 54 do STJ); poderão ser:
a) convencionais, caso em que as partes estipularão a taxa de juros moratórios até 12% anuais e 1% ao mês;
b) legais, se as partes não os convencionarem, pois, mesmo que não se estipulem, os juros moratórios serão sempre devidos, na taxa estabelecida por lei, ou seja, de 6% ao ano ou 0.5% ao mês (CC, art. 1062).
Os juros moratórios são devidos a partir da constituição da mora (RT, 435:119), independente da alegação de prejuízo (art. 1064); nas obrigações a termo, são devidos a partir do vencimento; nas obrigações sem fixação de prazo certo, com a interpelação, notificação e protesto; se a obrigação em dinheiro for líquida, contar-se-ão a partir do vencimento; nas ilíquidas, desde a citação inicial para a causa (1536, § 2º).
Veja um Exemplo de como calcular o Juros:
VALOR DA CONTA EM ATRASO + 2%DE MULTA (OU O PERCENTUAL DE MULTA QUE CONSTAR NO BOLETO)+ 1% AO MÊS PRO RATA.
E como se faz para calcular a multa e os juros de mora?
É simples, vejamos o exemplo a seguir.
VALOR DO BOLETO DE COBRANÇA (VALOR DA CONTA EM ATRASO)=R$100,00
Vencimento: 20/09/2012
Data de Pagamento: 25/09/2012
MULTA de 2% = R$100,00*2%= R$2,00
JUROS DE MORA OU MORATÓRIO = 1% AO MÊS. Se é ao mês, considere que o mês comercial possua 30 dias, logo o valor será = 1/30 multiplicado pela quantidade de dias em atraso. Nesse caso 5 dias. Então o valor será igual a:
R$100,00*1%= R$1,00
R$1,00/30= R$0,03.
R$0,03*5(quantidade de dias em atraso)=R$0,15.
Qual será o valor da minha conta em atraso então?
Agora é só somar o Valor da Conta + MULTA + Juros de Mora: R$100,00 + R$2,00 + R$0,15 =
Total que deverá ser pago no dia 25/09/2012 é de R$102,15.
36) Purgação da mora: é um ato espontâneo do contraente moroso, que visa remediar a situação a que se deu causa, evitando os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigação à normalidade; purga-se, assim, o inadimplente de suas faltas; é sempre admitida, exceto se lei especial regulamentar diferente, indicando as condições de emedar a mora (959).
37) Cessação da mora: ocorrerá por um fato extintivo de efeitos pretéritos e futuros, como sucede quando a obrigação se extingue com a novação, remissão de dívidas ou renúncia do credor.
Perdas e Danos
38) Noções: O dano vem ser a efetiva diminuição do patrimônio do credor ao tempo em que ocorreu o inadimplemento da obrigação, consistindo na diferença entre o valor atual desse patrimônio e aquele que teria se a relação fosse exatamente cumprida; o dano corresponderia à perda de um valor patrimonial, pecuniariamente determinado; serias as perdas e danos o equivalento do prejuízo suportado pelo credor, em virtude do devedor não ter cumprido a obrigação, expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desiquilíbrio sofrido pelo lesado.
39) Fixação da indenização de pernas e danos: segundo o CC, art. 1059, as perdas e danos devidos ao credor abrangerão, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar; para conceder indenização o magistrado deverá considerar de houve: 1º) dano positivo ou emergente, que consiste num deficit real e efetivo no patrimônio do credor, isto é, uma concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível que o credor tenha, efetivamente, experiementado um real prejuízo, visto que não passíveis de indenização danos eventuais ou potenciais; 2º) Dano negativo ou licro cessante, alusivo à privação de ganho pelo credor, ou seja, ao lucro que ele deixoi de auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor; 3º) nexo de causalidade entre o prejuízo e a inexecução culposa ou dolosa da obrigação por parte do devedor, pois a dano, além de efetivo, deverá ser um efeito direto e imediato do ato ilícito do devedor.
40) Liquidação do dano: tem por fim tornar possível a efetiva reparação do dano sofrido pelo lesado, fixando o montante da indenização de perdas e danos; a liquidação se fará por determinação legal, por convenção das partes e por sentença judicial.
Cláusula Penal
41) Conceito: é um pacto acessório, pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como conseqüência de sua inexecução culposa ou de seu retardamento, fixando, assim, o valor das perdas e danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal; tem uma função compulsória, por constituir um meio de forçar o cumprimento do avençado; visa punir uma conduta ilícita; seus caracteres são a acessoriedade, a condicionalidade, a compulsoriedade, a subsidiariedade, a ressarcibilidade, por constituir prévia liquidação de perdas e danos, e a imutabilidade relativa; pode ser compensatória ou moratória; seu requisitos são a existência de uma obrigação principal, a inexecução total da obrigação, a constituição em mora e a imputabilidade do devedor; seu efeito principal é o de sua exigibilidade pleno iure, no sentido de que independerá de qualquer alegação de prejuízo por parte do credor (627).
IV - TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES
1) Cessão: é a transferência negocial, a título gratuito ou oneroso, de um direito, de um dever, de uma ação ou de um complexo de direitos, deveres e bens, com conteúdo predominantemente obrigatório, de modo que o adquirente (cessionário) exerça posição jurídica idêntica à do antecessor (cedente).
2) Cessão de crédito: é um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independentemento do consentimento do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias, salvo disposição em contrário, sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional; poderá ser: a) gratuita ou onerosa; b) total ou parcial; c) convencional, legal ou judicial (CC 1068); d) “pro soluto” e “pro solvendo” (ter-se-á a primeira quando houver quitação plena do débito do cedente para o cessionário, operando-se a transferência do crédito, que inclui a exoneração do cedente; a segunda é a transferência de um direito de crédito, feita com intuito de extinguir a obrigação, que, no entanto, não se extinguirá de imediato, mas apenas se e na medida em que o crédito cedido for efetivamente cobrado).
3) Requisitos: capacidade genérica para os atos comuns da vida civil e capacidade especial, reclamada para os atos de alienação, tanto do cedente como do cessionário; objeto lícito e possível, de modo que qualquer crédito poderá ser cedido, constante ou não de um título, esteja vencido ou por vencer, se a isso não se opuser (1065) a natureza da obrigação, a lei e a convenção com o devedor; não se exige formas específica para que se efetue a cessão, porém, para que possa valer contra terceiros, exceto nos casos de transferência de créditos, operados por lei ou sentença (1068), será necessário que seja celebrada mediante instrumento público ou particular (1067).
4) Cessão de débito: é um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, com anuência expressa ou tácita do credor, transfere a um terceiro os encargos obrigacionais, de modo que este assume sua posição na relação obrigacional, substituindo-o; realizar-se-á mediante expromissão (negócio pelo qual uma pessoa assume espontaneamente o débito de outra) ou delegação (quando o devedor transferir a terceiro, com a anuência do credor, o débito com este contraído).
5) Cessão de contrato: é a transferência da inteira posição ativa e passiva, do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de um contrato bilateral já ultimado, mas de execução ainda não concluída; possibilita a circulação do contrato em sua integralidade, permitindo que um estranho ingresse na relação contratual, substituindo um dos contratantes primitivos, assumindo todos os seus direitos e deveres.
Do ponto de vista moral, as pessoas têm obrigações diversas, fruto da cultura, dos costumes e da própria convivência social.
Assim, exemplos de obrigações morais seriam a obrigação de ir à missa, comparecer a eventos familiares, contribuir com campanhas sociais, pagar dízimo em Igreja, dentre outras.
Quando a obrigação está dentro da órbita jurídica, há um dever jurídico, que se relaciona a uma lei específica ou a um contrato firmado entre as partes.
Assim, seriam exemplos de obrigações jurídicas, a obrigação de pagar um tributo, de comparecer a uma audiência, de cumprir um contrato de prestação de serviços, dentre muitas outras.
É importante dizer que, dentro da órbita das obrigações jurídicas, pode-se distinguir dois grandes grupos: obrigações patrimoniais e obrigação não patrimoniais.
As obrigações patrimoniais são aquelas que podem ser convertidas em dinheiro, como no caso do pagamento do tributo ou cumprimento de um contrato, etc.
Já as obrigações não patrimoniais são aquelas que nunca serão convertidas em dinheiro pela própria natureza da obrigação. Um exemplo seria o dever de fidelidade entre os cônjuges, o dever de guarda e educação dos filhos pelos pais, o dever do filho de se submeter ao poder parental exercido pelos pais, dentre outros.
Dessa forma, destaca-se que as obrigações jurídicas, objeto do presente estudo, apresentam 3 elementos principais: sujeito, objeto e o vínculo jurídico.
O termo "sujeito" se refere às partes que participam da relação, por exemplo: se a obrigação for a de pagar um tributo, as partes serão o poder público, de um lado, e o cidadão contribuinte do outro; já, se a obrigação se originar de um contrato de compra e venda, as partes serão o comprador e o vendedor que avençaram a compra e venda de determinado objeto.
O vínculo, por sua vez, se refere à lei, ou ao contrato, que fez surgir as obrigações entre as partes.
O objeto refere-se ao conteúdo da obrigação, que pode ser o pagamento de uma quantia em dinheiro, um comportamento, ou entrega de algo.
Obrigações quanto à liquidez do objeto
Obrigação líquida: é aquela obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto (art. 1.533); seu objeto é certo e individuado; logo, sua prestação é relativa a coisa determinada quanto à espécie, quantidade e qualidade.
Obrigação ilíquida: é aquela incerta quanto à sua quantidade e que se torna certa pela liquidação, que é o ato de fixar o valor da prestação momentaneamente indeterminada, para que esta se possa cumprir; logo, sem liquidação dessa obrigação, o credor não terá possibilidade de cobrar seu crédito; se o devedor não puder cumprir a prestaçã na espécie ajustada, pelo processo de liquidação fixa-se o valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor (art. 1534).
- Classificações
Uma classificação relevante é aquela que distingue as obrigações em virtude do objeto de cada uma. Há três tipos de obrigação: obrigação de dar, fazer e não fazer.
- Obrigações de dar
As obrigações de dar se traduzem em obrigações positivas, em que o devedor tem o dever de entregar algo ao credor, transferindo, dessa forma, a propriedade do objeto devido, que antes se encontrava no patrimônio do devedor.
As obrigações de dar, por sua vez, se subdividem em: obrigações de dar coisa certa ou de dar coisa incerta, cada qual com suas peculiaridades.
As obrigações de dar coisa certa se referem àquelas em que seu objeto é certo e determinado. A obrigação, então, se liga diretamente a um objeto específico que não pode ser trocado por outro.
Dessa definição retira-se a regra de que o credor não poderá receber coisa distinta do que foi convencionado, ainda que possua valor maior, e a contrario sensu, ou seja, em sentido contrário, o devedor não terá que entregar coisa diferente daquela devida, mesmo que essa seja menos valiosa do que o objeto da relação. Nesse sentido, anuncia o art. 313 do CC/02:
Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.
Quando uma obrigação é certa, presume-se que os acessórios que acompanham a coisa também são abrangidos, a não ser que as partes tenham estipulado de forma diferente.
Essa situação pode ser exemplificada na obrigação de dar referente a um automóvel; se nada tiver sido convencionado, presume-se que os equipamentos existentes no carro (como ar condicionado, som, trava), fazem parte da obrigação. Esses equipamentos, assim, somente não farão parte da obrigação se as partes tiverem acordado sobre isso, constando esse fato expressamente em documento ou se as circunstâncias do caso concreto levarem a essa conclusão.
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
Importante mencionar que a coisa a ser entregue pode se perder ou deteriorar, e nesse caso, há várias regras que irão disciplinar a situação.
Se o devedor de obrigação de dar coisa certa, deixar que a coisa se perca ou deteriore antes da entrega, há algumas consequências, que irão depender se o devedor agiu com ou sem culpa de sua parte.
Assim, quando o devedor de obrigação de dar coisa certa deixa que a coisa se perca sem culpa, este deverá restituir o preço ao credor, acrescido da correção monetária respectiva, e assim, a obrigação se extingue. Essa previsão está presente no art. 234, primeira parte do CC/02:
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; (...)
Um exemplo dessa situação seria a obrigação de dar uma jóia de brilhantes. Antes de o devedor entregar o colar é surpreendido em sua casa por um assaltante que rouba o colar. Nesse caso houve a perda da coisa sem culpa do devedor. O que a lei determina que seja feito é que o devedor restitua ao credor o valor que este já havia pago, acrescido de correção monetária.
No caso de haver apenas a deterioração da coisa (estragos) sem culpa do devedor, o credor terá duas escolhas: ou recebe a coisa no estado em que se encontra pagando o preço proporcional aos prejuízos percebidos na coisa, ou não recebe a coisa, e exige restituição do valor pago acrescido de correção monetária, conforme a regra presente no art. 235 do CC/02:
Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
Para exemplificar a situação acima descrita retorna-se ao caso colar. Imagina-se que antes da entrega do colar, este cai no chão, sem culpa do devedor, e perde algumas pedras. Nesse caso, conforme já fora explicado, o credor pode desfazer o negócio e ter restituição do seu valor pago, ou aceitar o colar, mesmo faltando algumas pedras, desde que o devedor faça um abatimento no preço, proporcional ao prejuízo havido na coisa.
Entretanto quando se verifica culpa do devedor, a situação se modifica, pois a lei pretende punir o devedor que, por sua culpa, prejudicou a obrigação, e dessa forma, surge a figura da indenização por perdas e danos.
Assim, quando a coisa se perde por culpa do devedor, este fica obrigado a restituir o preço pago pelo credor, acrescido de correção monetária além das perdas e danos sofridos pelo não recebimento da coisa. Nesse sentido dispõe o art. 234, segunda parte do CC/02:
Art. 234 (...) se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.
Essa situação pode ser exemplificada no caso da obrigação de entrega de um carro. Ora, antes da entrega, o devedor alcoolizado, sai com o veículo e acaba se envolvendo em um acidente, ocasionando a perda total do veículo.
Nesse caso, o devedor, além de restituir o valor corrigido, deverá indenizar o credor pelas perdas e danos sofridos, apurados pelo prejuízo efetivamente suportado pelo credor, bem como o que os lucros que deixou de perceber em virtude da perda da coisa.
Se, por exemplo, o credor tivesse comprado um carro para transportar uma mercadoria perecível (de curta conservação) para um cliente seu. Nesse caso, o devedor deverá restituir o valor corrigido, bem como fazer face aos prejuízos do contrato que o credor deixou de cumprir.
Observação importante: quando os prejuízos suportados pelo credor não puderem ser quantificados, o devedor arcará com a restituição do valor pago corrigido acrescido de juros, que são uma forma de recompensar o credor da obrigação.
Quando a coisa apenas se deteriorar por culpa do devedor, o credor também poderá escolher: se aceita a coisa no estado em que se encontra, com abatimento no preço acrescido pela indenização por perdas e danos; ou exige a restituição do valor pago, corrigido também acrescido da indenização de perdas e danos.
Essa regra está prevista no art. 236 do CC/2002:
Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.
Para exemplificar essa última hipótese retorna-se ao exemplo do automóvel. Se em vez de ter sido perda total, o devedor alcoolizado tivesse apenas amassado o veículo, o credor poderia receber o carro, no estado em que se encontra com abatimento no preço, ou exigir a restituição do valor já pago corrigido; lembre-se de que em ambas as hipóteses o credor tem direito à indenização por perdas e danos.
Percebe-se que essas normas têm como diretrizes básicas o princípio de que, quando a coisa se perde em virtude de caso fortuito, ou seja, fato imprevisível no qual não há culpa do devedor, quem suporta os prejuízos é o dono da coisa, ainda que não a tenha recebido.
Já, quando for verificada a culpa, há a obrigação de indenizar, pois quem causa prejuízo a outrem tem a obrigação de reparar o dano.
Observação importante: Obrigação de dar dinheiro
A obrigação de dar dinheiro está no rol das obrigações de dar. Essa modalidade de obrigação ocorre quando o objeto da obrigação for dinheiro em si, como no caso de um empréstimo, ou quando ocorrer perda ou deterioração no objeto de determinada obrigação, que enseje a conversão desta em dinheiro.
Sabe-se que a obrigação de dar dinheiro se orienta por diretrizes específicas por se tratar da moeda nacional.
Nesse sentido vem à tona a diretriz que determina o curso forçado da moeda, que significa que contratos de direito interno somente podem ser estipulados em moeda nacional. Mas isso não significa que os contratos que possuam cláusulas determinando o pagamento em ouro ou moeda estrangeira serão considerados nulos; na realidade, o que vai ocorrer será a nulidade da referida cláusula e a conversão da obrigação devida em moeda nacional.
Nesse sentido determina o art. 318 do CC:
Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.
Ressalta-se que os únicos contratos que podem ser estipulados em moeda estrangeira são os contratos de comércio exterior, que seguem as normas do decreto 857/69.
Outra obrigação de dar é a obrigação de dar coisa incerta. Essa modalidade de obrigação se materializa também na entrega de uma coisa, só que há uma especificidade: o objeto da obrigação não é certo e determinado; a obrigação é genérica pela indeterminação do objeto.
As obrigações de dar coisa incerta são determinadas apenas pelo gênero e pela quantidade. Um exemplo seria a obrigação de dar um celular: Trata-se de obrigação de dar coisa incerta pois é uma obrigação de entrega de uma coisa, mas genérica, determinada somente pelo gênero, que é um aparelho de telefone celular, e a quantidade, que é uma unidade.
Nesse sentido refere-se o art. 243 do CC/2002:
Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
Sabe-se que, nesse tipo de obrigação, a escolha, normalmente cabe ao devedor, mas nada impede que as partes tenham estipulado o contrário, caso em que o credor é quem poderá fazer a escolha que irá determinar especificamente a obrigação.
Adverte-se que o bom senso deverá prevalecer nessa relação haja vista que o devedor da obrigação não pode prestar a pior escolha, nem é obrigado a entregar a melhor delas. Nesse sentido determina o art. 244 do CC/2002:
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
Antes da escolha, o devedor não pode alegar perda ou perecimento da coisa, ainda que sem culpa. Isso porque como ainda não houve a escolha não há como saber qual foi o objeto específico da obrigação. É o que diz a regra presente no art. 246 do CC/02:
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.
Dessa forma, somente após a escolha é que as situações de perda ou deterioração da coisa serão analisadas. Cumpre ressaltar que após a escolha, as obrigações de dar coisa incerta se transformam em obrigações de dar coisa certa, seguindo as mesmas regras anteriormente citadas sobre perda ou deterioração da coisa, com ou sem culpa do devedor.
- Obrigações de fazer
As obrigações de fazer não dizem respeito à entrega de uma coisa. Esse tipo de obrigação se materializa no dever de exercer determinada conduta, ou seja, desenvolver determinado trabalho físico ou intelectual, prestar um tipo de serviço, etc.
Na obrigação de fazer, quando o devedor se recusa a exercer determinada conduta pela qual se obrigou, a obrigação é convertida em indenização por perdas e danos, pois não há como forçar o devedor a cumprir esse tipo de obrigação.
Esse fato faz com que as obrigações de fazer se distanciem das obrigações de dar, pois nestas o devedor pode ser obrigado a entregar a coisa pela qual havia se obrigado, ainda que contra a sua vontade.
Em relação às obrigações de fazer, elas podem ser fungíveis ou infungíveis. Serão fungíveis as obrigações que podem ser prestadas por quem quer que seja, pois o importante é a obrigação em si, e não quem irá exercê-la. Para exemplificar tem-se a obrigação do conserto de um carro. Ora, trata-se de obrigação fungível, pois qualquer oficina tem condições de consertar o carro.
Por outro lado, as obrigações infungíveis são aquelas que não podem ser exercidas por outra pessoa, senão aquela que se obrigou. Neste tipo de obrigação, o grau maior de importância baseia-se na pessoa que irá exercer a conduta, e não na obrigação em si.
Um exemplo seria a contratação de um show com o cantor Roberto Carlos. Não adianta que outro cantor vá realizar o show; o importante é que o cantor Roberto Carlos realize o show. Por essa impossibilidade de substituição da pessoa que exerce a obrigação, diz-se que as obrigações infungíveis são intuitu personae.
Quando a obrigação não puder ser cumprida, sem que haja culpa do devedor, a obrigação se extingue com a restituição do valor pago ao credor. Se, por outro lado, houver culpa do devedor, além da restituição do valor a ser pago, o devedor arcará com o pagamento de indenização por perdas e danos do credor. Nesse sentido determina o art. 248 do CC/2002:
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
Em se tratando de obrigação fungível, ou seja, que pode ser realizada por terceiro, o credor pode determinar que outro a faça à custa do devedor, diante da demora ou recusa deste. Essa possibilidade não exclui a indenização que o credor faz jus. Assim é a regra do art. 249 do CC/2002:
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Se a situação for urgente, o credor pode determinar que terceiro execute, ainda que sem autorização judicial, sendo que depois o credor será devidamente ressarcido.
- Obrigações de não fazer
As obrigações de não fazer determinam que o devedor deixe de executar determinado ato em virtude de um contrato estabelecido entre as partes. É uma obrigação que se materializa na abstenção de um comportamento que poderia normalmente ser exercido se não houvesse o contrato entre as partes.
Um exemplo seria o contrato de exclusividade de um artista a uma determinada emissora de televisão; para garantir a exclusividade, o artista assina um contrato em que se obriga a não conceder entrevista a outra emissora. A obrigação de não fazer é não conceder entrevista a outra emissora de televisão.
Esse tipo de obrigação, como todas as demais, pode sofrer o descumprimento por parte do devedor. Nesse caso, quando não há culpa do devedor, a obrigação se resolve, ou seja, o devedor restitui o valor pago, e a obrigação se extingue.
Quando há culpa por parte do devedor, o credor pode exigir que o devedor desfaça o ato, ou determina que outro desfaça à custa do devedor, que ainda deverá ressarcir por perdas e danos.
Em caso de urgência, o credor pode desfazer ou determinar que terceiro desfaça o ato, independente de autorização judicial, sendo posteriormente ressarcido pelos prejuízos sofridos. Essas regras estão presentes nos arts. 250 e 251 do CC/2002.
- Conclusão
Todos os dias as pessoas firmam contratos que implicam no cumprimento de certas obrigações. A maior parte dos contratos se encaixa nas obrigações de dar, fazer ou não fazer.
Dessa forma, resta clara a importância desse estudo introdutório no vasto mundo das obrigações. Conhecer as regras que disciplinam essa matéria é de grande valia para estabelecermos relações jurídicas com terceiros.
Por essa noção ampla, percebe-se que embora existam normas para disciplinar as diversas situações, todos os dias surgem ainda mais casos que escapam ao texto da lei. Assim, o juiz deve verificar nas condutas dos indivíduos a lealdade e boa-fé, adequando cada situação com o bom senso que deve nortear os julgamentos.
- Referências Bibliográficas
FIUZA, Cesar. Direito Civil- Curso Completo. 5ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- Teoria Geral das Obrigações, 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
- Prescrição no Direito Civil
O indivíduo, quando se sentir lesado em seu direito, terá no Ordenamento Jurídico a possibilidade de requerer a reparação do mal sofrido por meio de uma ação judicial.
Mas as pessoas devem estar atentas porque essa possibilidade não estará à disposição do seu titular por tempo indeterminado devido à regra jurídica da prescrição.
A prescrição reprime a inércia (atitude passiva) e incentiva o titular do direito a tomar providências que possibilitem o exercício de seu direito em um período de tempo razoável.
Por isso a lei estipula prazos a serem observados para o exercício de alguns direitos, sob pena de tais proteções jurídicas não poderem mais ser exercidas.
A prescrição existe para criar tranquilidade e segurança nas relações sociais, pois não se pode admitir que uma pessoa tenha sobre outra uma pretensão que pode ser reivindicada ou não no decorrer dos tempos, dependendo exclusivamente de um ato de vontade.
Assim, resta satisfatoriamente claro, que a função primordial do instituto da prescrição é evitar instabilidades nas relações sociais.
- Conceitos importantes
Uma diferenciação importante é aquela que distingue os termos "prescrição extintiva" e "prescrição aquisitiva".
A prescrição extintiva diz respeito à prescrição genérica, ou seja, a perda da pretensão, ou seja, perda da proteção jurídica relativa ao direito pelo decurso (perda) de prazo.
Já a prescrição aquisitiva é hipótese contrária. Consiste não na perda, mas na aquisição de um direito real sobre um bem pelo decurso do prazo.
Esse tipo de prescrição se dá por meio do usucapião, forma de aquisição da propriedade, em que a pessoa que exerce a posse prolongada do bem, pode vir a ter a sua propriedade, se observados os requisitos legais em cada caso.
São 07 formas de usucapião de bens imóveis.
A prescrição extintiva é regra presente no ordenamento jurídico que abrange qualquer esfera do direito.
Já a prescrição aquisitiva é o instituto relacionado exclusivamente aos direitos reais sobre as coisas, sejam elas móveis ou imóveis.
- Requisitos fundamentais
A prescrição atua diretamente sobre a pretensão, fazendo com que a proteção judicial desse direito não possa ser exercida.
A prescrição não irá extinguir o direito em si, mas o atingirá indiretamente, pois, uma vez extinta a sua forma de proteção, o direito propriamente dito ficará prejudicado.
Entretanto, há casos em que a prescrição não se refletirá no direito.
Um exemplo disso seria o devedor efetuar voluntariamente o pagamento de uma dívida já prescrita. Nesse caso, o pagamento será considerado válido, pois o direito que sustenta a relação não se extinguiu. O que não seria admitido é que o credor, por meio de ação judicial, cobrasse a dívida, pois aí sim, a ação estaria prescrita.
A prescrição não ocorre em função de uma inércia momentânea, mas apenas quando o titular nada faz a favor de seu direito que foi violado por período de tempo razoável previsto em lei.
Dessa forma a prescrição pode ser assim simplificada:
Lesão ou ameaça a direito + pretensão (direito em si) + direito de ação (forma de proteção desse direito) + inércia do titular + decurso do tempo estabelecido por lei + continuidade da inércia = prescrição.
- Entendendo o mecanismo da prescrição
A prescrição estabelece prazos de duas categorias: o prazo geral e os prazos especiais.
O prazo geral é aquele fixado pelo artigo 205 do Código Civil de 2002. Segundo ele, quando a lei não mencionar expressamente outra hipótese, o prazo prescricional será de 10 (dez anos) a contar da ofensa do direito:
Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
Já os prazos especiais são aqueles que a lei determina um prazo menor para que sejam exercidos outros direitos.
O Código Civil, no seu artigo 206, estipula os prazos de prescrição de um, dois, três, quatro e cinco anos para determinados direitos.
- Prazos especiais
O artigo 206 do Código Civil estipula o prazo de 01 ano para cinco hipóteses:
Art. 206. Prescreve:
§ 1º Em um ano:
I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;
II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;
III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;
IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;
V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.
O prazo prescricional será de 02 (dois) anos para que os credores de prestações de natureza alimentar (exemplo: pensão alimentícia) cobrem seus créditos.
A regra determina que o prazo deverá ser contado a partir do vencimento das prestações, conforme determina o § 2º do art. 206 do Código Civil.
Art. 206. Prescreve:
§ 2º Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.
O prazo de 03 (três) anos, por sua vez, se aplica em nove hipóteses:
Art. 206. Prescreve:
§ 3º Em três anos:
I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;
II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;
III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;
IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;
V - a pretensão de reparação civil;
VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;
VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:
a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;
b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;
c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;
VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;
IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.
O prazo de 04 (quatro) anos refere-se às ações relativas ao exercício da tutela, a contar da aprovação das contas, segundo o § 4º do art. 206 do Código Civil.
Art. 206. Prescreve:
§ 4º Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.
Por fim, o prazo de 05 (cinco) anos é cabível para três hipóteses:
Art. 206. Prescreve:
§ 5º Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;
II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;
III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.
- Interrupção da prescrição
O Código Civil, no art. 202, dispõe que a prescrição se interrompe por diversas formas, inclusive pela citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente.
Desta forma, a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último processo para a interromper.
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
- Ações imprescritíveis
Ações imprescritíveis são aquelas que não prescrevem, ou seja, podem ser exercidas a qualquer tempo.
Normalmente todo o direito de ação que visa à proteção de um direito específico pode sofrer prescrição. Contudo, há um determinado grupo de direitos que, pela sua natureza, essência do objeto e importância jurídica, estará imune aos efeitos da prescrição.
Esse grupo, entre outros, é o que abriga os direitos da personalidade, decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana. São direitos relativos à vida, à liberdade, à honra, ao nome e à nacionalidade.
Estes direitos decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana.
Com base nesse mesmo princípio algumas ações relativas ao direito de família também são imprescritíveis.
Outras ações que nunca prescrevem são aquelas que se baseiam em direitos facultativos ou potestativos, cujo exercício depende exclusivamente da vontade do titular do direito.
Essas ações poderão ser exercidas enquanto perdurar a situação.
Para esclarecer de que se trata esse tipo de ação é possível indicar como exemplo a ação que vise à divisão da coisa comum. Nesse caso a ação é imprescritível enquanto houver o condomínio.
Em se tratando de prescrição aquisitiva, aquela que faz surgir o direito real sobre determinada coisa, tem-se que os bens públicos são imprescritíveis, por nunca poderem ser objeto de prescrição aquisitiva por quem quer que seja.
- Diferença fundamental: prescrição e decadência
Enquanto a prescrição é a perda da pretensão (de reivindicar esse direito por meio da ação judicial cabível), a decadência é a perda do direito em si por não ter sido exercido num período de tempo razoável.
Tanto a prescrição, quanto a decadência buscam reprimir a inércia dos titulares dos direitos, e assim, fixam prazos razoáveis para que esses direitos sejam exercidos.
Uma vez operada a prescrição ou a decadência, a consequência jurídica será a mesma, qual seja, a impossibilidade de reivindicação de um direito.
Por se tratarem de regras muito semelhantes, o Código Civil estipulou expressamente quando se trata de prescrição e quando se trata de decadência.
Essa diferenciação tem relevância porque, embora a consequência seja igual, os efeitos e implicações são diferentes.
- Os principais efeitos são:
- A prescrição: extingue a pretensão.
- A decadência: extingue o direito.
A prescrição: pode ser interrompida ou suspensa caso seja feito algum ato que a lei considere como causa de interrupção ou suspensão.
A decadência: nunca poderá ser suspensa ou interrompida: a única forma de não se operar a decadência é pelo efetivo exercício do direito.
A prescrição: fixada somente em lei.
A decadência: fixada por lei ou pela vontade das partes.
A prescrição: direito e a ação são coisas distintas, sendo que a ação somente surge depois da lesão ou ameaça a direito.
A decadência: o direito e a ação são idênticos, e ambos surgem no mesmo momento.
- A prescrição: pode ser renunciada pela parte
- A decadência: nunca poderá ser renunciada pela parte.
- A prescrição: efeitos relativos apenas às pessoas citadas na lei.
- A decadência: efeitos relativos a quem quer que seja, portanto, atinge a todos.
Durante muito tempo somente a decadência poderia ser reconhecida de officio pelo juiz, ou seja, sem que as partes tivessem formulado pedido neste sentido.
Contudo, após as alterações do Código de Processo Civil (implementadas pela Lei nº 11.280 de 16 de fevereiro de 2006, com vigência em 18/05/2006), a prescrição também pode ser verificada pelo juiz independente de qualquer manifestação da parte.
Prescrição X Decadência
A prescrição é a perda do direito de ação (perda da possibilidade de reivindicar um direito por meio da ação judicial cabível). Já a decadência é a perda do direito em si, por não ter sido exercido num período de tempo razoável. Uma diferença fundamental entre os efeitos de cada regra era a impossibilidade da prescrição ser reconhecida de offício pelo juiz, ou seja, sem que as partes tivessem manifestado a ocorrência. A decadência, por sua vez, podia ser verificada pelo juiz, independentemente de qualquer manifestação. Contudo, após as recentes alterações do Código de Processo Civil (implementadas pela Lei nº11.280, de 16 de fevereiro de 2006, com vigência em 18/5/2006), tanto a decadência quanto a prescrição deverão ser verificadas pelo juiz independentemente de qualquer manifestação das partes.
Qual a diferença entre prescrição e decadência?
Enquanto a prescrição é a perda da pretensão (de reivindicar esse direito por meio da ação judicial cabível), a decadência é a perda do direito em si por não ter sido exercido num período de tempo razoável.
Tanto a prescrição, quanto a decadência buscam reprimir a inércia dos titulares dos direitos, e assim, fixam prazos razoáveis para que estes direitos sejam exercidos.
Uma vez operada a prescrição ou a decadência, a consequência jurídica, via de regra, será a mesma, qual seja, a impossibilidade de exercitar de um direito.
Por se tratarem de regras muito semelhantes, o Novo Código Civil estipulou expressamente quando for prescrição ou decadência.
- Alguns Pontos Importantes do Direito da Obrigações:
1) O que é obrigação e quais são os seus elementos constitutivos?
“É um vínculo de direito pelo qual alguém (sujeito passivo) se propõe a dar, fazer ou não fazer qualquer coisa (objeto), em favor de outrem (sujeito ativo)” (Silvio Rodrigues, 2002, 4)
Os elementos constitutivos da obrigação são:
a) Sujeitos – são as partes na relação obrigacional, que necessariamente se compõem de um credor (parte ativa) e um devedor (parte passiva).
b) Vínculo jurídico – é jurídico porque, sendo disciplinado pela lei, vem acompanhado de sanção (permitir ao credor, através da execução patrimonial do inadimplente, obter a satisfação de seu crédito).
c) Objeto e causa – a prestação, que consiste em dar, fazer ou não fazer alguma coisa.
2) Segundo a doutrina dominante acerca da matéria, quais são os requisitos da prestação (objeto imediato de uma relação obrigacional)?
A corrente majoritária dos juristas entende que a prestação tem sempre um conteúdo patrimonial, porque, caso contrário, seria impossível reparar perdas e danos no caso de descumprimento. Entretanto, não poderíamos deixar de citar a sábia observação de Gagliano e Pamplona Filho (2003, 33) de que “... prestações há, entretanto, que não são economicamente mensuráveis, embora constituam, inequivocamente, objeto de uma obrigação. É o caso, por exemplo, de alguém se obrigar, por meio de um contrato, a não ligar o seu aparelho de som, para não prejudicar o seu vizinho. A prestação, no caso, não é marcada pela economicidade, e, nem por isso, se nega a existência de uma relação obrigacional”.
3) Como se diferenciam, na composição vínculo jurídico obrigacional, o débito (schuld) da responsabilidade (haftung)? Elabore exemplos de débito sem responsabilidade e responsabilidade sem débito.
Elaborada pelo jurista alemão Brinz, entende que o vínculo jurídico é composto por débito (schuld) e responsabilidade (haftung).
O débito seria a própria prestação a ser cumprida e a responsabili-dade seria o fato dos bens do devedor ficarem sujeitos à execução pelo credor em caso de inadimplemento (vide art. 391 do CC). Via de regra, nas obrigações civis há esses 2 elementos, entretanto, há exce-ções.
Nas obrigações naturais, como nas dívidas prescritas, há o débito mas não há a responsabilidade. São inexigíveis judicialmente.
Por outro lado, no contrato de fiança visualiza-se hipótese diversa, onde o fiador tem responsabilidade mas não tem débito, que é do afiançado.
4) O que são as obrigações naturais e quais os seus efeitos? Exemplifique.
Obrigação natural, delineada pela presença de um credor e um devedor, faltando-lhe, todavia, a garantia jurídica por meio da qual o devedor pode ser compelido a cumprir a avença.
Obrigação natural é aquela em que o credor não pode exigir do devedor uma certa prestação, embora, em caso de adimplemento espontâneo ou voluntário, possa retê-la a título de pagamento e não de liberalidade.
Características das Obrigações Naturais
Carlos Roberto Gonçalves elenca três características, quais sejam:
a) inexigibilidade do cumprimento, que consiste na ausência do direito do credor de exigir que o devedor proceda ao cumprimento de obrigação natural;
b) inexistência do dever de prestar, já que a obrigação de prestar depende única e exclusivamente na vontade do credor que, se assim entender, pode proceder ao pagamento da prestação, todavia assim o fará de forma voluntária, dada à inexistência de obrigatoriedade de prestação de obrigação de natural;
c) inadmissibilidade de repetição em caso de pagamento voluntário, uma vez que procedida à prestação do débito, bem assim tenha sido levada a efeito de forma espontânea e por pessoa capaz, não poderá repetir o que se pagou.
Efeitos das Obrigações Naturais
Maria Helena Diniz aponta os seguintes:
a) ausência do direito de ação do credor para exigir seu adimplemento
Como cediço, na obrigação natural há um credor e um devedor, entretanto, indispõe a parte da garantia jurídica da actio, assim corrobora a melhor doutrina sobre o assunto.
b) denegação da repetitio indebiti ao devedor que a realizou
Como bem explicitado por Maria Helena Diniz
Quem pagar dívida prescrita ou obrigação natural, que são inexigíveis juridicamente, não terá direito à devolução, visto que não há enriquecimento indevido do accipiens, uma vez que há causa jurídica.
c) não é suscetível de novação e de compensação
O assunto não é pacífico. Maria Helena Diniz [20] mergulhou fundo na doutrina francesa e nacional trazendo à comunidade jurídica nacional importante contribuição para o debate. Vejamos, pois o que a renomada jurista apurou sobre o tema:
Bastante controvertido é o problema de se saber se a obrigação natural é suscetível de novação. Os juristas franceses, dentre eles Larombière, Baudry-Lacantiniere e Barde, Demolombe, Planiol, admitem que tal obrigação pode ser objeto de novação. Entre nós assim pensam, dentre outros, Serpa Lopes, que admite novação de obrigação natural desde que ela não seja oriunda de causa ilícita; Sílvio Rodrigues, para quem obrigação natural é mais do que um simples dever moral, pois a própria lei tem como válido o seu pagamento, tanto que admite repetição (CC, art. 882); sendo assim, as partes podem nová-la, e a nova obrigação, extinguindo a anterior, é jurídica e exigível, e José Soriano de Souza Neto, que a entende admissível, devido à possibilidade da prescrição ser renunciada (CC, art. 191), podendo-se ter, segundo ele, na novação de uma dívida prescrita, uma renúncia tácita à prescrição já consumada. Dentre outros civilistas, contestam a referida possibilidade: Washington de Barros Monteiro, porque as obrigações naturais são insuscetíveis de pagamento compulsório. Clóvis Beviláqua, para quem tais obrigações não constituem deveres jurídicos, mas morais, de maneira que, a seu ver, os interessados poderão obrigar-se civilmente, se quiserem, porém tal operação é criação de vínculo jurídico originário e não novação, e Carvalho de Mendonça, que também entende que essas obrigações não podem ser objeto de novação.
d) não comporta fiança
Ao estudar o assunto, Sílvio de Salvo Venosa concluiu que:
É ineficaz a fiança de obrigação natural, pois, por ser inexigível, não pode ser cobrado o fiador. [...] As obrigações naturais são desprotegidas de ação, [preferimos dizer pretensão] aproximando-se mais de um dever moral do que jurídico. Destarte, não podendo ser acionado o devedor, não pode ser substituído pelo garante.
e) não lhe será aplicável o regime prescrito no Código Civil para os vícios redibitórios Como pontifica Maria Helena Diniz: ... na hipótese da coisa entregue como pagamento conter vícios ocultos, [...] as sanções jurídicas só poderão ser aplicadas a prestações exigíveis pelo credor e não a prestação espontaneamente cumpridas pelo devedor.
Hipóteses de Obrigação Natural no Direito Civil Brasileiro
a) divida prescrita (CC, art. 882, 1ª parte)
Sentencia Washington de Barros Monteiro:
A dívida prescrita caracteriza-se realmente pela sua inexigibilidade. Argüida a prescrição liberatória, impõe-se-lhe a repulsa pelo juiz (Cód. Civil de 2002, art. 194). Paga, porém, pelo devedor, a obrigação adquire eficácia jurídica; o pagamento torna-se irrepetível, ao influxo e sob o império da soluti retentio.
Trata-se, portanto, de uma obrigação natural, dizente ao direito natural, servindo inclusive de paradigma para a diferença entre Direito Positivo e Direito Natural, conforme se vê da lição de Maxilianus Cláudio Américo Füher [24], senão vejamos:
O direito positivo, por exemplo, não obriga ao pagamento de duplicata prescrita, ao passo que para o direito natural esse pagamento seria devido e correto. (destacamos)
b) débitos resultantes de jogo e aposta (CC, arts. 814 e 815)
Maria Helena Diniz aponta nove consequências jurídicas do jogo e da aposta, a saber: 1) todas as espécies de jogos, lícitos ou ilícitos, não obrigam o pagamento, porque inexigível, excetuando-se jogo no turfe e a loteria esportiva; 2) a eficácia do jogo e da aposta limita-se à impossibilidade de repetição; 3) haverá direito de repetição oriundo de jogo se foi este ganho com dolo ou se o perdente for incapaz; 4) não se admite, segundo alguns juristas, contrato que envolva novação ou fiança oriunda de dívida de jogo; 5) a nulidade de ato jurídico realizado em função de jogo não alcança o terceiro de boa-fé; 6) inexiste a possibilidade de reembolso do que se emprestou para jogar ou apostar; 7) dívida de jogo oriunda de aposta não pode ser utilizada para compensação, posto que esta requer dívida vencida; 8) inexiste a possibilidade de constituir ônus real para assegurar pagamento de dívida advinda de jogo ou de aposta; 9) inadmite-se reforço de dívida de jogo ou de aposta através de cláusula penal.
5) Quais são as fontes das obrigações admitidas no ordenamento jurídico brasileiro? Dê exemplos que ilustrem cada uma delas.
De acordo com os doutrinadores consagrados, as fontes das
obrigações no direito civil brasileiro atual são três:
1. os contratos: que é um acordo de vontades, ato jurídico bilateral,
tendentes a criar obrigações;
2. as declarações unilaterais de vontade: que, como o próprio nome
já define, trata-se de uma manifestação unilateral de vontade; e,
3. os atos ilícitos: que se constituem em uma ação ou omissão de
um agente causador de um dano a outrem mediante conduta culposa ou dolosa.
Um quarto elemento nesta classificação, discutível por alguns autores pela sua obviedade, é a lei. Sabe-se, enfim, que todas as obrigações
têm origem na lei, por ser esta a fonte primária, autônoma e imediata das
obrigações, ou seja, nenhuma obrigação seria cabível a qualquer pessoa se
não fosse legal.
São fontes das obrigações: Contratos; atos ilícitos (arts. 186/187 c/c 927 CC); atos unilaterais (promessa de recompensa, gestão de negócios) e enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886).
Além das fontes acima referidas é fundamental a ideia de que a obrigação nasce de ato ou fato ao qual o ordenamento jurídico atribui o poder de gerar obrigações. Assim, explica-se a obrigação alimentar (art. 1696 CC); a obrigação do empregador por ato do empregado (art. 932, III, CC).
6) Como o Poder Judiciário brasileiro, especialmente o Supremo Tribunal Federal, se posiciona atualmente no que diz respeito ao tema da prisão civil por dívidas? Em que hipótese seria cabível esta sanção excepcional?
Assim, a jurisprudência da Corte (STF) evoluiu no sentido de que a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.
De acordo com a Súmula Vinculante 25: É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPÓSITO.
O Tribunal entendeu que a segunda parte do dispositivo constitucional que versa sobre o assunto é de aplicação facultativa quanto ao devedor – excetuado o inadimplente com alimentos – e, também, ainda carente de lei que defina rito processual e prazos.
O STF, no julgamento do RE 466.343-SP, firmou o entendimento de que a prisão civil do depositário infiel está vedada pela Convenção Americana de Direitos Humanos .(art. 7º, 7)
A prisão civil do devedor de alimentos é uma medida que pode ser muito eficaz para garantir a satisfação do alimentado. Por ter escopo coercitivo, ou seja, de forçar o devedor a pagar os alimentos em atraso, ela deve ser aplicada pelo magistrado àquele que não paga porque não quer.
7) Quais as principais diferenças entre as obrigações e os direitos reais? Elabore um exemplo em que ambas categorias se fazem presentes.
Diferenças entre os Direitos Reais e os Direitos Obrigacionais:
- objeto
DR: é determinado; é corpóreo (via de regra)*
DO: indeterminado até a satisfação do crédito; incorpóreo (regra geral, a prestação, o serviço, a omissão)
* exceções à regra da materialidade do objeto dos direitos reais são os chamados direitos autorais. É a propriedade intelectual.
- violação:
DR: por ação ex: invadir propriedade alheia
DO: por omissão (em geral)* ex: deixar de pagar a dívida
* exceção à regra da omissão é a obrigação de não-fazer: cumpre-a o devedor que se omite.
- duração:
DR: permanentes*
DO: temporários
*quanto mais é exercido mais forte o direito real se torna, através da ostensibilidade, ou seja, a sociedade sabe. Exercer o direito obrigacional é extingui-lo. Exercer o direito real é fortalecê-lo.
- usucapião:
DR: usucapíveis
DO: não se adquirem pela usucapião*
* usucapião é a aquisição da propriedade pela posse prolongada, respeitando-se os requisitos legais, em determinado período de tempo, continuamente.
- sujeito passivo:
DR: absoluto (toda a sociedade) ERGA OMNES pois toda a sociedade precisa respeitar minha propriedade sobre meus bens
DO: relativo (o devedor); só posso cobrar a dívida do devedor e não de todos
* a característica erga omnes acarreta a oposição a toda e qualquer pessoa.
- tipicidade:
DR: típicos (criados pela lei tão somente)*
DO: atípicos (art. 425 – criação de contratos)
* art. 1225 – são os direitos reais existentes. Artigo de enumeração taxativa. Além destes dez incisos, acrescentem apenas mais dois: o direito de preferência do inquilino, do art. 33 da lei 8245/91, e a alienação fiduciária em garantia, do DL 911/69 e dos arts. 1361 a 1368 do CC
As 6 diferenças mais relevantes:
Os direitos reais são dados pela lei. Os direitos pessoais são infinitos, não é possível determinar o número máximo de obrigações possíveis.
O direito real recai geralmente sobre um objeto corpóreo. Já o direito pessoal foca nas relações humanas, no devedor. Logo o primeiro é um direito absoluto oponível contra todos (erga omnes); mas o segundo é relativo, a prestação só pode ser exigida ao devedor.
No direito real o poder é exercido sobre o objeto de forma imediata e direta. Mas o direito pessoal advém de uma cooperação: de um sujeito ativo, outro passivo e a prestação.
O direito real concede a fruição de bens. O direito pessoal concede o direito a uma prestação de uma pessoa.
O direito real tem caráter permanente. O direito pessoal tem caráter temporário (ao fim da prestação se extingue a obrigação).
O direito real possui o direito de sequela: o titular pode exigir o exercício do seu poder a quem estiver com a coisa. No direito pessoal isso não é admitido, além disso o credor - se recorrer à execução forçada - terá um garantia geral do patrimônio do devedor.
Por fim, vale ressaltar que essas expressões não são antagônicas, é muito comum que elas se toquem. É fácil ver uma relação obrigacional (direito pessoal) tendo como objeto um direito real (uma propriedade, por exemplo, em um contrato de compra e venda).
Obrigações Protem rem:
Segundo Carlos Roberto Gonçalves é a obrigação que recai sobre uma pessoa, por força de determinado direito real e segundo este autor a sua natureza juridica é de direito obrigacional, pois a mesma surge ex vi legis, sendo atrelada a direitos reais, pois esta obrigação emerge da coisa
8) O que significa obrigação propter rem? Dê dois exemplos de tais obrigações.
A obrigação propter rem é àquela que recai sobre uma pessoa em razão da sua qualidade de proprietário ou de titular de um direito real sobre um bem. Segundo *Arnoldo Wald, as obrigações propter rem “derivam da vinculação de alguém a certos bens, sobre os quais incidem deveres decorrentes da necessidade de manter-se a coisa”.
A obrigação propter rem segue o bem (a coisa), passando do antigo proprietário ao novo que adquire junto com o bem o dever de satisfazer a obrigação. A obrigação propter rem é transmitida juntamente com a propriedade, e o seu cumprimento é da responsabilidade do titular, independente de ter origem anterior à transmissão do domínio.
São exemplos de obrigação propter rem:
A obrigação do adquirente de um bem hipotecado de saldar a dívida que a este onera se quiser liberá-lo;
A obrigação do condômino de pagar as dividas condominiais;
A obrigação que tem o condômino de contribuir para a conservação ou divisão do bem comum; A obrigação do proprietário de um bem de pagar os tributos inerentes à coisa; Entre outros.
9) Como se classificam as obrigações no que diz respeito à prestação? Explique cada uma das modalidades.
Classificação das obrigações quanto à prestação ou quanto ao objeto da obrigação
1) Quanto à prestação, as obrigações se classificam em: obrigações de dar (coisa certa, incerta ou dinheiro) (233 a 246), obrigações de fazer (247 a 249) e obrigações de não fazer (250 e 251).
- Obrigação de dar coisa certa: tem-se quando seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado, estabelecendo entre as partes da relação obrigacional um vínculo em que o devedor deverá entregar ao credor uma coisa individuada; se a coisa, sem culpa do devedor, se deteriorar, caberá ao credor escolher se considera extinta a relação obrigacional ou se aceita o bem no estado em que se encontra, abatido no seu preço o valor do estrago (art. 866); perecendo a coisa, por culpa do devedor; ele deverá responder pelo equivalente, isto, pelo valor que coisa tinha no momento em que pereceu, mais as perdas e danos (art. 865), que compreendem a perda efetivamente sofrida pelo credor (dano emergente) e o lucro que deixou de auferir (lucro cessante); deteriorando-se o objeto poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se achar, com direito de reclamar, em um ou em outro caso, indenização de perdas e danos (art. 867).
- Obrigação de dar coisa incerta: consiste na relação obrigacional em que o objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião do seu adimplemento; sua prestação é indeterminada, porém suscetível de determinação, pois seu pagamento é preceduido de um ato preparatório de escolha que a individualizará , momento em que se transmuda numa obrigação de dar coisa certa; a escolha não pode ser absoluta; deverá ser levado em conta as condições estabelecidas no contrato, bem como as limitações legais, uma vez que a lei, na falta de disposição contratual, estabelece um critério, segundo o qual o devedor não poderá dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar melhor (art. 875).
- Obrigação de solver dívida em dinheiro: abrange prestação, consistente em dinheiro, reparação de danos e pagamento de juros, isto é, dívida pecuniária, dívida de valor e dívida remuneratória; as obrigações que têm por objeto uma prestação de dinheiro, são denominadas obrigações pecuniárias, por visarem proporcionar ao credor o valor que as respectivas espécies possuam como tais.
- Obrigação de fazer: é a que víncula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa; tem por objeto qualquer comportamento humano, lícito e possível, do devedor ou de outra pessoa às custas daquele, seja a prestação de trabalho físico ou material, seja a realização de serviço intelectual, artístico ou científico, seja ele, ainda, a prática de certo ato que não configura execução de qualquer trabalho; se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação, e as partes serão reconduzidas ao estadp em que se encontravam antes do negócio; se foi impossibilitada por culpa do devedor, responderá este pelas perdas e danos.
- Obrigação de não fazer: é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro; caracteriza-se, portanto, por uma abstenção de um ato; o descumprimento da obrigação dar-se-á pela impossibilidade da abstenção do fato, sem culpa do devedor, que se obrigou a não praticá-lo, ou pela inexecução culposa do devedor, ao realizar, por negligência ou por interesse, ato que não podia.
10) Em que consiste a obrigação de dar coisa certa? Cite as principais diferenças entre a obrigação de entregar (233 a 237 C.C.) e a obrigação de restituir (238 a 242 C.C.) e elabore um exemplo de cada uma delas.
Nas obrigações de entregar, o devedor se compromete a transferir a propriedade ou a posse de uma coisa ao credor (ex: no contrato de compra e venda o vendedor é o devedor da entrega).
Nas obrigações de restituir o devedor se obriga a devolver uma coisa que é de propriedade do credor e está temporariamente em sua posse (ex: contratos de locação, depósito, comodato).
11) Qual a diferença, na obrigação de entregar, entre perda e deterioração da coisa antes da tradição a ser feita pelo devedor? As consequências mudam se estes eventos se derem com ou sem a culpa do devedor? Por que?
Perda (destruição total) e deterioração (perda parcial) da coisa antes da tradição: Importa observar se houve ou não culpa (abrangendo o dolo e a culpa propriamente dita) do devedor. Consequências: 234 a 236 e 238 a 240
Sempre que houver culpa do devedor pela perda ou deterioração ele responderá por perdas de danos, que incluem danos emergentes e lucros cessantes (402).
12) Qual a importância da “tradição” e do “registro”(tradição solene) no cumprimento das obrigações de dar coisa certa, sob a modalidade entregar?
No Brasil, o contrato, por si só, não transfere a propriedade, que é efetivamente transmitida pela tradição (bens móveis) ou pelo registro (bens imóveis); 2) Princípio res perit domino: O proprietário amarga os prejuízos oriundos de caso fortuito ou força maior. Aplicação deste princípio: 234, 1ª parte e 238.
13) No que diz respeito às obrigações de restituir, qual o direito cabível ao possuidor que faz benfeitorias na coisa objeto de restituição? Há tratamento específico para as relações locatícias envolvendo imóveis urbanos?
Artigo 239-Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.
Artigo 240-Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.
Artigo 241-Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.
Artigo 1219- O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Artigo 1220- Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
14) Explique o que é obrigação de dar coisa incerta. Dê um exemplo.
A expressão “coisa incerta” indica que a obrigação tem objeto indeterminado, mas não totalmente, porque deve ser indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. É, portanto, indeterminada, mas determinável. Falta apenas determinar sua qualidade. Sendo indispensável, portanto, nas obrigações de dar coisa incerta, a indicação, de que fala o texto. Se faltar também o gênero, ou a quantidade (qualquer desses elementos), a indeterminação será absoluta, e a avença, com tal objeto, não gerará obrigação. Exemplo: “entregar dez (quantidade) sacas de café gênero)”, porque o objeto é determinado pelo gênero e pela quantidade. Falta determinar somente a qualidade do café. Enquanto tal não ocorre, a coisa permanece incerta.
15) O que são as obrigações pecuniárias? O que é correção monetária e qual a sua importância nas obrigações de dar dinheiro?
Obrigação pecuniária é obrigação de entregar dinheiro, ou seja, de solver dívida em dinheiro. Como ocorre no contrato de mutuo, em que o tomador do empréstimo obriga-se a devolver, dentro de determinado prazo, a importância levantada.
Artigo 315- As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes.
Atualização Monetária é o nome que se dá no Brasil para os ajustes contábeis e financeiros, realizados com o intuito de se demonstrar os preços de aquisição em moeda em circulação no país (atualmente o Real), em relação ao valor de outras moedas (ajuste cambial) ou índices de inflação ou cotação do mercado financeiro (atualização monetária propriamente dita). Em Economia é também chamado de "Correção Monetária", ou seja, um ajuste feito periodicamente de certos valores na economia tendo em base o valor da inflação de um período, objetivando compensar a perda de valor da moeda.
Em termos de contabilidade tributária, a atualização monetária pode ser uma receita (denomina-se variação monetária ativa), ou uma despesa (variação monetária passiva).
16) No Brasil não é cabível contratação com pagamento em moeda estrangeira ou vinculada à variação cambial. Esta regra admite exceções? Em caso positivo, cite o fundamento legal e três hipóteses que caracterizariam tais exceções.
No Brasil, a regra geral é de que são nulas as convenções de pagamento em moeda estrangeira, conforme artigo 318 do Código Civil.
Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.
A primeira exceção que apresentamos está prevista na Lei 10192-2001, conversão da MPv n.º 2074-73-2001, que trata do Plano Real.
Lei 10192-2001 - Conversão da MPv nº 2.074-73, de 2001 Dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências.
Art. 1º As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal.
Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:
I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, RESSALVADO o disposto nos arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6º da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994;
DECRETO-LEI Nº 857, DE 11 DE SETEMBRO DE 1969:
Art 2º Não se aplicam as disposições do artigo anterior:
I - aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias;
II - aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior;
III - aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;
IV - aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional;
V - aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país.
Parágrafo único. Os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade a registro prévio no Banco Central do Brasil.
Art 3º No caso de rescisão judicial ou extrajudicial de contratos a que se refere o item I do artigo 2º dêste Decreto-lei, os pagamentos decorrentes do acerto entre as partes, ou de execução de sentença judicial, subordinam-se aos postulados da legislação de câmbio vigente.
17) O que significa obrigação de fazer? Qual a diferença entre obrigação de fazer fungível e obrigação de fazer infungível? Dê um exemplo de cada.
As obrigações de fazer não dizem respeito à entrega de uma coisa. Esse tipo de obrigação se materializa no dever de exercer determinada conduta, ou seja, desenvolver determinado trabalho físico ou intelectual, prestar um tipo de serviço, etc.
Na obrigação de fazer, quando o devedor se recusa a exercer determinada conduta pela qual se obrigou, a obrigação é convertida em indenização por perdas e danos, pois não há como de forçar o devedor a cumprir esse tipo de obrigação. Esse fato faz com as obrigações de fazer se distanciem das obrigações de dar, pois nestas o devedor pode ser obrigado a entregar a coisa pela qual havia se obrigado, ainda que contra a sua vontade.
Em relação às obrigações de fazer, elas podem ser fungíveis ou infungíveis. Serão fungíveis as obrigações que podem ser prestadas por quem quer que seja, pois o importante é a obrigação em si, e não quem irá exercê-la. Para exemplificar tem-se a obrigação do conserto de um carro. Ora, trata-se de obrigação fungível, pois qualquer oficina tem condições de consertar o carro.
Por outro lado, as obrigações infungíveis são aquelas que não podem ser exercidas por outra pessoa, senão aquela que se obrigou. Neste tipo de obrigação, o grau maior de importância baseia-se na pessoa que irá exercer a conduta, e não na obrigação em si. Um exemplo seria a contratação de um show com o cantor Roberto Carlos. Não adianta que outro cantor vá realizar o show; o importante é que o cantor Roberto Carlos realize o show. Por essa impossibilidade de substituição da pessoa que exerce a obrigação, diz-se que as obrigações infungíveis são intuitu personae.
18) Conceitue a obrigação de não fazer. Quais as conseqüências do descumprimento de tal obrigação com culpa do devedor? Dê um exemplo.
As obrigações de não fazer determinam que o devedor deixe de executar determinado ato em virtude de um contrato estabelecido entre as partes. É uma obrigação que se materializa na abstenção de um comportamento que poderia normalmente ser exercido se não houvesse o contrato entre as partes.
Um exemplo seria o contrato de exclusividade de um artista a uma determinada emissora de televisão; para garantir a exclusividade, o artista assina um contrato em que se obriga a não conceder entrevista a outra emissora. A obrigação de não fazer é, exatamente, se abster de conceder uma entrevista a outra emissora de televisão.
Esse tipo de obrigação, como todas as demais, pode sofrer o descumprimento por parte do devedor. Nesse caso, quando não há culpa do devedor, a obrigação se resolve, ou seja, o devedor restitui o valor pago, e a obrigação se extingue.
Quando há culpa por parte do devedor, o credor pode exigir que o devedor desfaça o ato, ou determina que outro desfaça à custa do devedor, que ainda deverá ressarcir por perdas e danos.
Em caso de urgência, o credor pode desfazer ou determinar que terceiro desfaça o ato, independente de autorização judicial, sendo posteriormente ressarcido pelos prejuízos sofridos. Essas regras estão presentes nos arts. 250 e 251 do CC/02.
19) Por que se diz que a obrigação de não fazer é, em regra, de execução continuada? Dê um exemplo.
Porque nela, o devedor deve se abster de um determinado comportamento o tempo todo, enquanto tiver duração a obrigação. - Exemplo: uma pessoa com lote praiano que assina contrato com um hotel para ceder o espaço como estacionamento. A pessoa tinha todo direito/ação de construir uma casa no lote, mas se obriga a NÃO fazer em razão do contrato com o hotel.
20) Que relação existe entre o inadimplemento culposo de uma obrigação, seja ela de dar, de fazer ou de não fazer, e o instituto das perdas e danos?
Inadimplemento das obrigações (disposições gerais)
inadimplemento é a não realização da prestação devida enquanto devida, na medida em que essa falta decumprimento corresponde a violação da norma legal ou convencional imposta pelos usos que era especificamentedirigida ao devedor como dever de prestar ou ao credor como dever de receber”Em regra, as obrigações são cumpridas voluntariamente, seja pelo devedor ou por terceiro. Quando a prestação devidanão é efetuada, diz-se que houve o inadimplemento da obrigação.Quando a inexecução da obrigação advém de culpa latu sensu do devedor, diz-se que o inadimplemento é culposo,cabendo ao credor o direito de acionar os mecanismos para pleitear o cumprimento forçado. Quando a inexecuçãodecorre de evento impossível de evitar ou impedir, o inadimplemento é fortuito.
Inadimplemento absoluto:
O inadimplemento é absoluto quando o cumprimento não poderá mais ser feito, ou o cumprimento não é mais útil aocredor. A absolutividade é total quando atinge todo o objeto. Absolutividade parcial ocorre quando a obrigação abrangevários objetos e somente uma parcela deles é atingida. O inadimplemento é relativo quando o cumprimento daobrigação é imperfeito, como no caso de mora. -
- Artigo 389 - Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Trata-se de infração intencional do dever de cumprir uma obrigação (dolo) ou de negligência, imprudência ou imperícia do devedor (culpa em sentido estrito).
O inadimplemento culposo pode se dar sempre que se violar um dever geral de cautela ou um dever contratual:
a) culpa aquiliana: é a culpa extracontratual, baseada na infração de um dever geral de cautela, qual seja, não causar dano a ninguém. Envolve os atos ilícitos. Exemplo: atropelar um pedestre.
b) culpa contratual: pressupõe um vínculo jurídico. Trata-se de culpa presumida, em regra, prescindindo de prova pela vítima.
21) Explique o que são as obrigações de meio e as obrigações de resultado. Dê um exemplo de cada uma delas.
Obrigação de Meio
A obrigação de meio é aquela em que o profissional não se obriga a um objetivo específico e determinado. O que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem o compromisso de atingi-lo. O contratado se obriga a emprestar atenção, cuidado, diligência, lisura, dedicação e toda a técnica disponível sem garantir êxito. Nesta modalidade o objeto do contrato é a própria atividade do devedor, cabendo a este enveredar todos os esforços possíveis, bem como o uso diligente de todo seu conhecimento técnico para realizar o objeto do contrato, mas não estaria inserido aí assegurar um resultado que pode estar alheio ou além do alcance de seus esforços. Em se tratando de obrigação de meio, independente de ser a responsabilidade de origem delitual ou contratual, incumbe ao credor provar a culpa do devedor.
Obrigação de Resultado
Na obrigação de resultado há o compromisso do contratado com um resultado específico, que é o ápice da própria obrigação, sem o qual não haverá o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado não é alcançado ou é alcançado de forma parcial, tem-se a inexecução da obrigação. Nas obrigações de resultado há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova, cabendo ao acusado provar a inverdade do que lhe é imputado (Inversão do ônus da Prova). Segundo o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior: "Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não obtenção do objetivo prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou força maior, quando se exonerará da responsabilidade". - Em geral, na área médica, é adotada a responsabilidade decorrente da Obrigação de Meio, ou seja, o médico não promete curar doenças, mas ele se compromete a utilizar todos os meios possíveis e lícitos para que isto aconteça. Não sendo alcançado a finalidade proposta na Obrigação, o médico só responde pela responsabilidade se o paciente provar que não houve a utilização de todos os meios para se chegar ao resultado. A cirurgia estética é uma das ramificações da Medicina que segue uma orientação diversa. Para entender a razão desta diferença, é necessário tomar conhecimento de que a cirurgia plástica pode ser divida em dois tipos, tendo em vista a finalidade a ser alcançada:
Cirurgia plástica reparadora: intervenção cirúrgica, ainda que promova melhoria estética, não tem neste seu objetivo principal, mas sim a resolução de problemas de natureza médica, como a correção de defeitos congênitos e outros traumas decorrentes de acidentes de qualquer natureza.
Cirurgia plástica puramente estética: tem seu objetivo limitado ao resultado puramente estético, visando unicamente aperfeiçoar o aspecto externo de uma parte do corpo. Neste tipo de cirurgia o paciente busca o cirurgião sem apresenta qualquer patologia, visa, apenas, o puro embelezamento.
22) O que são obrigações simples? E obrigações compostas? Como se sub-dividem as obrigações compostas?
Quanto a seus elementos, dividem-se as obrigações em simples e compostas ou complexas.
i) Obrigações simples - são as que se apresentam com um sujeito ativo, um sujeito passivo e um único objeto, ou seja, com todos os elementos no singular.
ii) Compostas ou complexas – são aquelas em que um de seus elementos (sujeitos ativo e passivo, vínculo jurídico e objeto) se apresenta no plural. Assim, basta que um deles esteja no plural para que a obrigação se denomine composta ou complexa.
Composta pela multiplicidade de objetos – é aquela em que a obrigação tem mais de um objeto. Essas obrigações podem ser:
a) Cumulativas ou conjuntivas
b) Alternativas ou disjuntivas
As obrigações compostas com multiplicidade de sujeitos podem ser
I) divisíveis,
II) indivisíveis e
III) solidárias.
Divisíveis são aquelas em que o objeto da prestação pode ser dividido entre os sujeitos. - Nas indivisíveis, tal não ocorre (CC, art. 258).
Ambas podem ser ativas (vários credores) ou passivas (vários devedores).
23) O que são obrigações alternativas? Dê um exemplo.
Obrigações alternativas (Arts. 252 a 256, do Código Civil)
São aquelas nas quais existe mais de um modo pelo qual a prestação pode ser cumprida pelo devedor (Art. 252). Este se exonera ao prestar qualquer delas. Exemplo da barraca de beijos: se paga por um beijo, neste caso a obrigação resolve-se tanto se a garota der um selinho como se der um beijo de língua.
Nessa modalidade, a escolha caberá ao devedor se não se estipulou outra forma, não podendo este, contudo, cumprir parcialmente uma ou outra. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação, ou se tornar inexequível, subsistirá o débito em relação à outra (Art. 253).
Caso não seja possível cumprir uma ou outra das obrigações, e o fato se der por culpa do devedor em que caiba escolha ao credor, ficará o devedor obrigado a pagar ao credor o valor da última prestação mais perdas e danos (Art. 254).
24) A quem cabe a escolha da prestação a ser cumprida no caso de obrigação alternativa? Por que? Pode a escolha pertencer a alguém mais?
Nessa modalidade, a escolha caberá ao devedor se não se estipulou outra forma, não podendo este, contudo, cumprir parcialmente uma ou outra. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação, ou se tornar inexequível, subsistirá o débito em relação à outra (Art. 253).
Caso não seja possível cumprir uma ou outra das obrigações, e o fato se der por culpa do devedor em que caiba escolha ao credor, ficará o devedor obrigado a pagar ao credor o valor da última prestação mais perdas e danos (Art. 254).
Se, por outro lado, couber escolha ao credor e uma das prestações não puder ser cumprida por culpa do devedor, o credor terá o direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, mais perdas e danos (Art. 255). Todavia, se nenhuma das prestações puder ser cumprida, sem que haja culpa do devedor, obrigação restará resolvida para as partes (Art. 256).
25) Se antes da escolha uma ou todas as prestações se impossibilitarem com culpa do devedor, as consequências mudarão conforme a escolha seja do devedor ou do credor? Por que?
Caso não seja possível cumprir uma ou outra das obrigações, e o fato se der por culpa do devedor em que caiba escolha ao credor, ficará o devedor obrigado a pagar ao credor o valor da última prestação mais perdas e danos (Art. 254).
Se, por outro lado, couber escolha ao credor e uma das prestações não puder ser cumprida por culpa do devedor, o credor terá o direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, mais perdas e danos (Art. 255). Todavia, se nenhuma das prestações puder ser cumprida, sem que haja culpa do devedor, obrigação restará resolvida para as partes (Art. 256).
26) Qual a diferença entre obrigação alternativa e obrigação de dar coisa incerta?
Na obrigação alternativa, existem várias formas de cumprir se a obrigação, recaindo a escolha sobre uma delas, que é certa, determinada, líquida.
- Na obrigação de dar coisa incerta, o objeto da prestação é um só, embora indeterminado.
27) O que são as obrigações facultativas e quais as principais diferenças em relação à obrigação alternativa?
Trata-se de obrigação simples, em que é devida uma única prestação, ficando, porém, facultado ao devedor, e só a ele, exonerar-se mediante o cumprimento de prestação diversa e predeterminada. É obrigação com faculdade de substituição. O credor, nesta modalidade de obrigação, só poderá exigir a prestação obrigatória.
Na obrigação facultativa, objeto da prestação é determinado: o devedor não deve outra coisa, o credor outra coisa não pode pedir; mas, por uma derrogação ao rigor da obrigação, pode o devedor pagar coisa diversa daquela que constitui objeto da dívida. Como por exemplo, a do arrendatário, obrigado a pagar o aluguel, que pode exonerar-se entregando frutos ao credor em vez de moedas.
A obrigação facultativa é aquela que, tendo por objeto uma só prestação, concede ao devedor a faculdade de substituí-la por outra. –
- Obrigação alternativa consiste na obrigação de objeto múltiplo, ou seja, as prestações são unidas pelas partículas disjuntivas "ou". Segundo o art. 252 do Código Civil "nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou".
- Já a obrigação facultativa consiste na obrigação de objeto único, porém se confere ao devedor a faculdade de substituir a prestação no ato do pagamento. Note-se que, se a obrigação principal se extingue, a facultativa também.
28) O que são obrigações divisíveis e indivisíveis? Dê um exemplo de cada uma delas.
Obrigações divisíveis - São aquelas que podem ser executadas parceladamente, ou seja, em prestações (Art. 257). Exemplo: dívida de R$ 10.000,00, paga em cinco parcelas iguais.
Obrigações indivisíveis - São aquelas que não admitem tal parcelamento por sua natureza, por motivos de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico (Art. 258). Exemplo: dívida de R$ 10.000,00, que deve ser paga no prazo de seis meses. A obrigação indivisível perde tal característica se for resolvida em perdas e danos.
29) Quais os principais efeitos de uma obrigação indivisível com pluralidade de credores?
Efeitos da obrigação indivisível:
2) havendo multiplicidade de credores: - a) cada credor poderá exigir o débito por inteiro; b) o devedor desobrigar-se-á pagando a todos conjuntamente, mas nada obsta que se desonere pagando a dívida integralmente a um dos credores, desde que autorizado pelos demais; c) cada co-credor terá direito de exigir em dinheiro a parte que lhe caiba no total; d) a remissão da dívida por parte de um dos credores não atingirá o direitos dos demais; e) a transação, a novação, a compensação e a confusão, em relação a um dos credores, não operam a extinção do débito para com os outros co-credores, que só o poderão exigir, descontada a quota daquele; f) a nulidade quanto a um dos co-credores estende-se a todos.
30) Quais os principais efeitos de uma obrigação indivisível com pluralidade de devedores?
Efeitos da obrigação indivisível:
- 1) havendo pluralidade de devedores:
a) cada um deles será obrigado pela dívida toda; b) o devedor que pagar a dívida subrogar-se-á no direito do credor em relação aos outros coobrigados; c) o credor não pode recusar o pagamento por inteiro, feito por um dos devedores, sob pena de ser constituído em mora; d) a prescrição não aproveita a todos os devedores, mesmo que seja reconhecida em favor de um deles; e) a nulidade, quanto a um dos devedores, estende-se a todos; f) a insolvência de um dos co-devedores não prejudica o credor.
31) O que é caução de ratificação? Em que circunstância ela é exigível?
A caução de ratificação é uma garantia inerente as obrigações indivisíveis.
A caução de ratificação só é possível em obrigações indivisíveis.
A caução de ratificação se consubstancia na hipótese prevista no inciso II, do artigo 260, do CC, na qual, para que o devedor pague bem, a apenas um dos credores, deve exigir a garantia dos demais.
Noutro falar, Pablo Stolze exemplifica com a hipótese de um devedor estar em dívida com três credores. Assim, para que ele pague apenas ao credor número um, de forma eficaz e perfeita, é necessário que esse credor apresente documento de que os outros credores estão chancelando o pagamento a apenas aquele credor. A essa garantia de que os outros credores concordam com o pagamento integral a apenas um deles dá-se o nome de caução de ratificação.
Finalmente, cabe a ressalva que se houver previsão de solidariedade ativa, a caução será dispensável.
32) Quando a obrigação indivisível perderá tal qualidade? Elabore um exemplo.
Art. 263.Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos. - “Aqui reside outra diferença substancial entre obrigação indivisível e obrigação solidária. Conforme comando em análise, a obrigação indivisível perde seu caráter se convertida em obrigação de pagar perdas e danos, que é uma obrigação de dar divisível. Já a obrigação solidária, tanto ativa quanto passiva não perde sua natureza se convertida em perdas e danos.”
33) Defina obrigações solidárias ou solidariedade. Elabore um exemplo de solidariedade convencional.
Obrigação solidária: é aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou de devedores, ou uns e outros, cada credor terá direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor (art. 896, § único); se caracteriza pela coincidência de interesses, para satisfação dos quais se correlacionam os vínculos constituídos; quatro são os seu caracteres: a) pluralidade de sujeitos ativos ou passivos; b) multiplicidade de vínculos; c) unidade de prestação; d) co-responsabilidade dos interessados; a solidariedade pode ser ativa, passiva e recíproca ou mista.
- Na solidariedade convencional, temos a predominância da vontade estabelecida pelas partes em dado acordo como é o caso do contrato de fiança, no qual o fiador renuncia ao benefício de ordem (artigo 827, parágrafo único, do CC) e anui com a estipulação da cláusula de solidariedade, resta, assim, caracterizada a modalidade de solidariedade convencional (artigo 829).
34) Haverá sempre solidariedade quando houver mais de um credor ou mais de um devedor na relação obrigacional? Por que?
Não. Solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes. Precisa ser expressa.
35) Qual a origem da solidariedade? Dê dois exemplos de solidariedade de origem legal.
Só se admite a solidariedade se for determinada por disposição legal e se estiver expressamente manifestada pelas partes (RT, 459:162), o obrigação solidária será legal, se provier de comando normativo expresso, sem, contudo, se afastar a possibilidade de sua aplicação analógica, quando as circunstâncias o impuserem inevitavelmente, e convencional, se decorrer da vontade das partes pactuada em contrato ou negócio jurídico unilateral.
- Deve, pois, constar em fundamento especial e expresso, a saber: primeiro, contrato; segundo, disposição testamentária; e, terceiro, disposição da lei, como nas sociedades mercantis.
Os fiadores, que se obrigam como principais pagadores, são também devedores solidários.
36) Um dos credores solidários pode, sozinho, perdoar toda a dívida do devedor? Caso seja possível, qual seria a consequência para o credor remitente?
O credor perdoar a dívida em relação a um dos devedores solidários (remissão) os demais permanecerão vinculados ao pagamento da dívida, abatida, por óbvio, a quantia relevada.
- Artigo 272: O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba.
37) Se um dos credores solidários falecer, qual o direito assiste a cada um de seus herdeiros, individualmente considerados?
De acordo com Art. 270 CC, se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.
38) O que é prevenção judicial? Ela é aplicável a qual tipo de solidariedade?
Não é a qualquer tempo que o pagamento feito ao credor solidário exonera o devedor, pois somente se ocorre antes da prevenção judicial.
A prevenção judicial tem sentido de exceção, sentida estritamente interpretada não pode ser ampliada para fora do âmbito literal do dispositivo.
Merece a preferência àquele que tomou à iniciativa de perseguir a solutio. Perdura a prevenção judicial enquanto permanecem os efeitos jurídicos da demanda ajuizada.
Qualquer credor poderá ingressar em juízo e exercer a sua pretensão ao crédito, seja pela via executiva, da ação de cobrança, monitória, ou outra adequada. Todavia, se um dos credores se antecipar, acionando o devedor ao tempo do vencimento da obrigação, a sua celeridade será premiada com o fenômeno da prevenção judicial (art.268 do CC). Trata-se de norma que mitiga a liberdade do devedor, pois só poderá obter liberação pagando ao autor da ação, sob pena de ter que pagar a prestação integral duas vezes casa cumpra perante credor diferente do qual lhe acionou. Se o credor ingressou com demanda individual, não poderá o devedor exigir o litisconsórcio ativo entre os demais credores, sob pena de desvirtuamento do modelo jurídico. Os outros credores têm que aguardar o desate da causa para o reembolso do que lhes competir.
39) Na solidariedade passiva, se o credor propuser uma ação cobrando o total da dívida de apenas um dos devedores e não conseguir receber integralmente, isto significa que os demais devedores solidários não tem mais responsabilidade quanto ao débito? Por que?
O credor, propondo ação contra um dos devedores, não fica inibido de acionar os outros. (CC art. 275, parágrafo único)
O pagamento total extingue não só a solidariedade como a própria obrigação. O parcial extingue em parte a obrigação e mantém a solidariedade no tocante ao remanescente.
40) Havendo solidariedade, se um dos co-devedores é demandado pelo credor e paga, sozinho, o total da dívida, os demais co-devedores têm ainda dívida com o credor? Neste caso, qual o direito que o devedor que pagou a dívida toda tem com relação aos demais devedores?
“O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.” (CC art.283). Ex: Se um avalista paga toda a dívida, tem ação regressiva contra os outros avalistas, para receber a quota de cada um. Sendo três os avalistas, cada um, no final, terá pago um terço do total devido pelo emitente do título. Se um deles for insolvente, a quota deste reparte-se entre os demais, aumentando, assim, a quota dos solventes.
41) Quais as diferenças nas consequências de uma renúncia à solidariedade feita pelo credor em relação a um dos devedores solidários e de uma remissão de um dos devedores solidários?
Isso porque, renúncia da solidariedade e remissão de dívida não se confundem. Nesse sentido, com a contribuição da teoria dualista, percebemos que o perdão da dívida, ou seja sua remissão, diminui o valor do débito como um todo. Atinge Schuld. Assim, se tivermos cinco devedores solidários da importância de R$ 100.000,00, caso o credor perdoe um dos devedores, o valor da dívida passa a ser de R$ 80.000,00 (art. 388 do CC).
Por outro lado, a renúncia da solidariedade não implica em diminuição do valor do débito. A solidariedade é uma garantia que tem o credor de demandar um ou alguns dos devedores por parte da dívida ou pela dívida toda (art. 264 do CC). A renúncia da solidariedade apenas acaba com a garantia (Haftung). Assim, se tivermos cinco devedores solidários da importância de R$ 100.000,00, caso o credor renuncie à solidariedade com relação a todos, o valor da dívida ainda será de R$ 100.000,00, só que a obrigação passa a ser divisível e cada devedor só responderá pela sua quota-parte (art. 257 do CC).
42) O que acontece, no direito de regresso cabível ao devedor que pagou a dívida toda, se um dos devedores for insolvente? Se antes do pagamento, o credor tivesse exonerado algum devedor da solidariedade ele teria alguma responsabilidade no rateio da cota do devedor insolvente? Por que?
Sendo três os avalistas, cada um, no final, terá pago um terço do total devido pelo emitente do título. Se um deles for insolvente, a quota deste reparte-se entre os demais, aumentando, assim, a quota dos solventes. Assim, o avalista que pagou sozinho o débito poderá, no exemplo supra, cobrar do avalista solvente a quota deste (1/3), mais a metade da pertencente ao insolvente. Participam do rateio da quota do devedor insolvente entre os co-¬devedores também os exonerados da solidariedade pelo credor (art. 284).
43) O que ocorrerá caso a prestação, em um obrigação solidária, venha a se tornar impossível por culpa de um dos devedores solidários?
Se a culpa for de um dos devedores solidários, “subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; — pelas perdas e danos só responde o culpado” (CC, art. 279), pois a culpa é sempre pessoal.
44) Quais as principais diferenças e semelhanças entre indivisibilidade e solidariedade?
A solidariedade se assemelha a indivisibilidade apenas por um único aspecto: o credor pode exigir de um só dos devedores o pagamento da totalidade do objeto.
Mas, diferem por diversas razões:
a. cada devedor solidário pode ser compelido ao pagamento integral da divida, por ser devedor do todo. Já nas obrigações indivisíveis o co-devedor só responde por sua quota parte. Pode ser compelido ao pagamento da totalidade somente porque é impossível fracioná-lo.
b. Perde a qualidade de indivisível se a obrigação se resolver em perdas e danos, fato que não ocorre na solidariedade.
c. A indivisibilidade verifica-se automaticamente, ao passo que a solidariedade nunca se presume, resultando expressamente da lei ou da vontade das partes.
45) De que forma as obrigações podem ser transmitidas? Qualquer obrigação é passível de transmissão? Por que?
As obrigações podem ser transmitidas por cessão de crédito e assunção da dívida.
Em regra todos os créditos podem ser cedidos, entretanto, há exceções, conforme prevê o artigo 286. Exemplos: proibição de cessão de crédito penhorado (art.290 CC), de cessão de salários ou de créditos de natureza alimentar.
46) O que é cessão de crédito? Quais são seus sujeitos? Como ela pode ser feita? Explique.
A cessão de crédito é o ato onde o credor transfere a terceiro seu direito de crédito contra o devedor, onde o antigo credor toma o nome de cedente; o novo credor, o adquirente do crédito toma o nome de cessionário; e o devedor passa a ser o cedido.
A cessão de crédito se trata de um negocio jurídico bilateral, realizado entre o credor e terceiro, e, em tese o terceiro não precisa concordar com a cessão de crédito, apenas precisa ter ciência de quem é o credor para não entrar em erro e pagar ao antigo credor. Esse negócio jurídico não cria nova relação, apenas transfere o crédito ao terceiro, o cessionário, o vinculo apenas desloca-se do cedente para o cessionário. Então “o credito é transferido íntegro, intacto, tal como foi contraído; mantem-se o mesmo objeto da obrigação. Há apenas uma modificação do sujeito ativo, um outro credor assume a posição negocial.”
Não tendo sido notificado, a cessão é inexistente para o devedor e assim, em atenção a sua boa-fé, válido se tornará o pagamento que venha a efetuar ao cedente. Mas, não se desobrigará se a este pagar, depois de cientificado da cessão.
- Fazem parte da cessão de crédito:
- o credor (cedente);
- um terceiro (cessionário);
- o devedor (cedido).
Para a cessão de crédito valer contra terceiros, o artigo 288, Código Civil, exige “instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do §1º do artigo 654. O instrumento deve conter, assim a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do objetivo do cedente e do cessionário, a data o objetivo e a cessão com a designação e a extensão dos direitos cedidos, e ser registrados no Cartório de Títulos e Documentos (Código Civil, artigo 221; Lei n° 6015/73, artigo 129, § 9°).
47) Quais os principais efeitos de uma cessão de crédito?
Na cessão de crédito os direitos do cedente passam a ser do cessionário.
Na cessão de crédito a título oneroso, o cedente deve garantir a existência da dívida e a titularidade da obrigação, no momento da transferência.
Na cessão a título gratuito o cedente só é responsável se estiver de má-fé.
Outra garantia que pode ser dada pelo cedente é a da solvência do devedor, mas o cedente tem de se obrigar expressamente.
A cessão de crédito na qual o cedente garante a solvência do devedor chama-se cessão de crédito pro solvendo. A cessão que o cedente não oferece essa garantia chama-se cessão de crédito pro soluto, que é a regra no Brasil (296).
48) Qual a diferença entre cessão de crédito gratuita e cessão de crédito onerosa?
Na cessão a título gratuito o cedente só é responsável se estiver de má-fé. Outra garantia que pode ser dada pelo cedente é a da solvência do devedor, mas o cedente tem de se obrigar expressamente.
Na cessão de crédito a título oneroso, o cedente deve garantir a existência da dívida e a titularidade da obrigação, no momento da transferência.
49) Qual a diferença entre cessão de crédito pro soluto e cessão de crédito pro solvendo? Qual a regra no Brasil?
A cessão de crédito na qual o cedente garante a solvência do devedor chama-se cessão de crédito pro solvendo. A cessão que o cedente não oferece essa garantia chama-se cessão de crédito pro soluto, que é a regra no Brasil (art. 296 CC).
50) O que é assunção de dívida? Quais suas modalidades?
É um negócio jurídico bilateral através do qual um terceiro, estranho à relação obrigacional, assume a posição de devedor, responsabilizando-se pela dívida, sem extinção da obrigação, que subsiste com os seus acessórios. Em suma, é a sucessão a título singular do pólo passivo da obrigação, permanecendo intacto o débito originário. - Formas de constituição: delegação X expromissão - Na assunção de dívida delegatória há acordo entre o devedor e o terceiro, com posterior anuência do credor.
Na expromissória há acordo entre o credor e o terceiro, independente do assentimento do devedor. - Em qualquer hipótese, na assunção de dívida é indispensável a anuência do credor. Essa aceitação pode ser expressa ou tácita, embora no artigo 299, parágrafo único, esteja disposto que o silêncio do credor importe em recusa. (exceção à interpretação do silêncio como recusa: artigo 303 do Código Civil).
51) Quais são os principais efeitos da assunção de dívida em relação ao credor e ao devedor originário?
O grande efeito da assunção é a substituição do devedor na mesma relação obrigacional. A liberação do devedor originário pode ou não ocorrer.
A cessão de créditos tem por efeitos o recebimento do crédito pelo cessionário, com suas vantagens e desvantagens. Ressaltando que nas desvantagens deverá ser o novo credor informado, pois, caso não seja informado, este terá o direito de anular a cessão.
O principal efeito então é a transferência da relação jurídica, passando o crédito do cedente para o patrimônio do cessionário.
52) Quem pode pagar uma dívida? Quando alguém pode ser caracterizado como terceiro interessado no pagamento da dívida? Dê um exemplo.
O devedor (incluindo os sucessores intervivos ou causa mortis), seus representantes (legais ou contratuais), ou qualquer terceiro interessado.
Terceiros interessados são aqueles que podem vir a ser responsabilizados pelo inadimplemento. Eles sub-rogam-se na condição de credores.
Os terceiros não interessados podem pagar, mas não há sub-rogação.
53) Quais as diferenças entre o pagamento feito por um terceiro interessado e por um terceiro não interessado?
O terceiro interessado é aquele que está obrigado à solução da obrigação, junto com o devedor principal. Ele é diretamente interessado em que a dívida seja sanada, pois assim ele não necessita pagá-la.
O terceiro não interessado é qualquer pessoa que, não sendo obrigado pela dívida, resolve porém ajudar o devedor e acaba porventura pagando a mesma.
O terceiro interessado é conexo à obrigação, tanto quanto o devedor, mas de forma secundária, subsidiária.
Já o terceiro não interessado não o é.
um terceiro, não conexo com a obrigação, PODE (faculdade) assumir a obrigação, caso o CREDOR aceite, liberando o devedor primitivo. Ou seja, o não interessado não pode chegar e assumir a dívida sem que o credor aprove. Porque? Porque pode ser que, por um motivo ou outro, seja mais interessante ao credor manter a relação primária, uma vez que o novo devedor pode ser insolvente, etc. São duas situações diferentes: em sendo interessado, é meu direito vir e pagar; em não o sendo, ou seja, sendo apenas amigo ou parente do obrigado, posso assumir a dívida apenas se o credor permitir.
54) Quem pode receber o pagamento? Dê um exemplo de representante legal e de representante convencional do credor.
Ao credor ou ao representante legal, judicial ou contratual.
“O credor não é somente aquele em cujo favor se constitui originalmente o crédito. Também o é o herdeiro, na proporção de sua quota hereditária, o legatário, o cessionário e o sub-rogado nos direitos creditórios
O pagamento pode ser efetuado ao representante do credor que pode ser de três espécies:
Legal – é aquele que decorre da lei. São: os pais (representantes legais dos filhos menores), os tutores (representantes dos tutelados) e os curadores (representantes do curatelados).
Judicial – é o representante nomeado pelo juiz. Podem ser: o inventariante, o síndico da falência, o administrador da empresa penhorada.
Convencional – é aquele que recebe mandato outorgado pelo credor, com poderes especiais para receber e dar quitação.
Importante: No caso de representação legal ou judicial, a prestação só pode ser efetuada, em princípio, ao representante. Na representação convencional, a prestação efetuada tanto ao representante quanto ao próprio credor, será considerada válida e liberatória.
55) Há alguma hipótese na qual mesmo o devedor não pagando a dívida ao credor, ele não estaria obrigado a pagá-la novamente? Explique.
De acordo com a segunda parte do artigo 308 do CC, considera válido o pagamento que foi efetuado a terceiro se for ratificado pelo credor, ou seja, se este confirmar o recebimento por via do referido terceiro ou fornecedor do recibo, ou ainda, se o pagamento reverter em seu favor.
A ratificação do credor retroage ao dia do pagamento e produz todos os efeitos do mandato.
56) Elabore um exemplo que retrate uma situação na qual se configure a figura do credor putativo. Quais as consequências do pagamento a ele feito?
Credor putativo é aquele que, aos olhos de todos passa pelo verdadeiro credor. Um exemplo de credor putativo é o caso do herdeiro aparente. Se, o único herdeiro conhecido de uma pessoa abonada, e que veio a falecer, é o seu sobrinho, o pagamento a ele efetuado de boa-fé é válido, mesmo que se apure, posteriormente, que o “de cujus”, em disposição de última vontade, nomeou outra pessoa como seu herdeiro testamentário.
Assim, a boa-fé valida os atos, que em princípio, seriam nulos. E o verdadeiro credor, que não recebeu o pagamento, pode voltar-se contra o credor putativo, que recebeu indevidamente, embora de boa-fé, pois o devedor/solvens nada mais deve.
57) O que é quitação? Quais são seus requisitos e sua forma?
Quitação é o ato do credor pelo qual ele libera o devedor mediante pagamento. A quitação é direito do devedor que poderá reter o pagamento até recebê-la. (art. 319 do Código Civil)
Art. 320 do Código Civil: A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.
58) A lei civil presume o pagamento em determinadas hipóteses. Cite 03 (três) delas.
Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.
Artigo 323 - Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos.
Artigo 324 - A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento.
Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.
59) O que são dívidas quesíveis? E dívidas portáveis? Qual a presunção no Brasil quanto ao local do pagamento?
- Portável (portable): nesta, cabe ao devedor ir pagar no domicílio do credor, sob pena de juros e multa
- Já na dívida querable cabe ao credor ir exigir o pagamento no domicílio do devedor, a iniciativa é do credor, sob pena de mora do credor
Via de regra as obrigações devem ser pagas no domicílio do devedor, salvo disposição em contrário dos contratantes ou da lei.
As partes podem ajustar o local do pagamento, mesmo diverso do domicílio do credor ou do devedor.
60) A dívida pode ser exigida antes de seu vencimento? Em caso positivo, cite 02 (duas) hipóteses.
Sim. Exceção: nos contratos relativos a relações de consumo é direito do consumidor pagar antes do vencimento. (art. 52, §2°: É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.)
No direito brasileiro há algumas hipóteses de vencimento antecipado: concurso universal (falência, insolvência e liquidação extrajudicial), dívidas caucionadas por algum tipo de garantia (como fiança, penhor ou hipoteca) na hipótese de cessar a garantia. (art. 333 do Código Civil).
61) Conceitue o pagamento em consignação. O que é necessário que aconteça para que o devedor ou um terceiro interessado possa se utilizar desta modalidade de pagamento?
Depósito judicial da coisa devida, realizada pelo devedor com causa legal. Trata-se de pagamento compulsório, só excepcionalmente admitido.
Só é compatível com as obrigações de dar. - A consignação tem lugar nas hipóteses previstas no artigo 335 do Código Civil:
I- se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; -
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
62) O que é a consignação extrajudicial ou bancária? Explique o seu procedimento.
A consignação extrajudicial, também conhecida como consignação bancária, é um procedimento previsto em lei que pode ser utilizado quando há discussão entre o valor considerado devido ou quando há dúvida de quem seja o credor (artigo 335 do Código Civil) - o consumidor deposita em juízo apenas o valor que considera devido e não o valor maior que a empresa está cobrando.
Para realizar o depósito em consignação, o consumidor deve seguir as instruções a seguir:
Deposite a quantia que considera devida (se estiver em atraso, deve haver acréscimo de multas e juros legais), em estabelecimento bancário oficial (Caixa Econômica Estadual, Federal, ou Banco do Brasil). Como o procedimento da consignação extrajudicial não é muito difundido, sugerimos procurar uma agência localizada no prédio do Fórum, ou, se o caixa não souber como proceder, solicitar auxílio ao gerente ou supervisor.
Em seguida, envie uma carta para a empresa credora com um aviso de recebimento (AR), dando ciência do depósito bancário efetuado. Da data de recebimento da carta, a empresa terá dez dias para recusar formalmente o pagamento.
Se houver recusa do pagamento pela empresa no prazo legal de dez dias a contar do recebimento da carta, você terá 30 dias para mover uma ação consignando judicialmente o pagamento, para o que é imprescindível a contratação de um advogado (a ação de consignação em pagamento não pode ser ajuizada no Juizado Especial Cível). Se essa ação não for ajuizada, passado o prazo de 30 dias, você poderá retirar o dinheiro depositado. Todavia, ficará sujeito a todos os efeitos da inadimplência.
63) O que é a consignação judicial? Explique seu procedimento.
CONSIGNAÇÃO JUDICIAL
§ 3º art.890 Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa.
SE NÃO FOR POSSÍVEL O DEPÓSITO CONSIGNADO, OU SE FOR ESTE RECUSADO, DEVERÁ O INTERESSADO AJUIZAR A AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. NO CASO DA RECUSA, JUNTAR O COMPROVANTE DO DEPÓSITO, E AJUIZAR A AÇÃO NO PRAZO DE TRINTA DIAS.
DETALHE: COMO NESTE CASO TRATA-SE DE AÇÃO, DEVE CONSTITUIR ADVOGADO. O JUÍZO COMPETENTE É O CÍVEL, COMUM.
64) Conceitue o pagamento com sub-rogação e explique seu principal efeito.
O pagamento com sub-rogação, previsto nos artigos 346 a 351 do Código Civil, traduz o cumprimento da obrigação por terceiro, com a consequente substituição de credores. Ou seja, uma dívida é paga por um terceiro que adquire o crédito e satisfaz o credor. Há uma substituição de pessoas, porém, não há extinção da dívida e nem liberação do devedor, que passa a dever a esse terceiro. O pagamento com sub-rogação nunca será gratuito, sempre haverá um pagamento antes da substituição.
Efeitos da sub-rogação: 1) satisfativo em relação ao credor primitivo. O credor primitivo vai se satisfazer com o pagamento feito pelo terceiro, mas a obrigação permanece para o devedor; a sub-rogação não extingue a dívida; 2) translativo: o novo credor vai receber todas as vantagens e direitos do credor primitivo, desde que o pagamento tenha sido feito por sub-rogação (349).
65) Elabore um exemplo de pagamento com sub-rogação legal e outro de pagamento com sub-rogação convencional.
Espécies de sub-rogação: 1) legal: decorrente da lei, nas hipóteses do art. 346; a lei determina independente da vontade das partes; 2) convencional: depende de acordo escrito entre as partes, quando o terceiro solvens faz acordo com o credor primitivo e fica com o direito de sub-rogação mesmo sem interesse jurídico e mesmo sem a anuência do devedor. Através de acordo escrito se transferem todas as vantagens do credor primitivo para o solvens, igual a uma cessão de crédito (347 e 348).
a) Pagamento com sub-rogação legal : quem determina a substituição é a lei, independente da vontade das partes.
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dívida do devedor comum; II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
b) Pagamento com sub-rogação convencional : quem determina a substituição é o contrato.
Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
66) Conceitue e explique em que situação seria cabível a utilização da imputação do pagamento? A quem cabe o direito de exercê-la?
A imputação do pagamento é, no Direito das obrigações, uma forma de o devedor quitar um ou mais débitos vencidos que possui com o mesmo credor, escolhendo qual, ou quais, das dívidas pagará primeiro.
A preferência na escolha da imputação é sempre do devedor, que procurará adimplir a dívida que mais lhe convier. Entretanto, no silêncio deste, o direito de imputação passa a ser do credor. Havendo silêncio de ambas as partes, a lei tratará da imputação, conforme as normas vigentes estabelecidas
Requisitos
Pluralidade de débitos, ou seja, dois ou mais débitos independentes entre si;
Um sujeito ativo e outro passivo, somente;
Débitos de mesma natureza, isto é, se um débito é em dinheiro, um outro débito não poderá ser quitado pela feitura de uma obra, por exemplo;
As dívidas devem ser líquidas e certas, portanto uma dívida ainda em apuração judicial, por exemplo, não é líquida nem certa, visto que não está acessível;
O pagamento deve ser o suficiente para pagar ao menos uma das dívidas por completo, sendo que o credor não é obrigado a receber quitação parcial destas;
A dívida deve ser exigível, isto é, deve estar vencida
O normal é entre duas pessoas haver apenas uma obrigação, mas pode acontecer de alguém ter mais de uma dívida com o mesmo credor. Num conceito mais técnico, imputação de pagamento é a operação pela qual o devedor de mais de uma dívida vencida da mesma natureza a um só credor, indica qual das dívidas está pagando por ser tal pagamento inferior ao total das dívidas (352). É preciso que haja mais de uma dívida, todas vencidas, da mesma natureza (ex: obrigação de dar dinheiro) e o pagamento ser menor do que a soma das dívidas. Cabe ao devedor fazer a imputação, dizer qual dívida está quitando, e o devedor deve ser orientado por seu advogado para quitar logo a dívida de juro maior e a dívida com garantia (ex: hipoteca, penhor, fiança, porque aí o devedor libera a coisa dada em garantia/o devedor libera o fiador).
Se o devedor não imputar, o credor poderá fazê-lo (353), devendo o credor ser orientado por seu advogado para pedir a quitação na dívida de juro menor e na dívida quirografária (dívida sem garantia). Lembrando que, pelo art. 314, o credor não está obrigado a receber pagamento parcial, mas, na prática, pode ser melhor o credor aceitar alguma coisa e depois brigar pelo restante. Se o devedor e o credor não fizerem a imputação, a lei fará na dívida de maior valor, conforme art. 355 (imputação legal).
imputação do pagamento (arts. 352 a 355 do Código Civil).
Conceito: artigo 352 do Código Civil - a pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.
Requisitos:
Dualidade ou multiplicidade de créditos
Identidade de credor e devedor
Débitos devem ser da mesma natureza
Débitos devem ser líquidos e vencidos
O pagamento deve cobrir integralmente qualquer dos débitos
Imputação do devedor: via de regra, cabe ao devedor imputar o pagamento (art. 352 do Código Civil)
Imputação do credor: Na hipótese de o devedor não imputar o pagamento, cabe ao credor fazê-lo, no momento da quitação.
67) O que é imputação do pagamento de forma legal?
Legal (art. 355)
Se não houver imputação pelo devedor e nem pelo credor, haverá imputação legal em que a lei dará direcionamento para os pagamentos. O primeiro critério usado pela lei é que a imputação se fará nas dívidas líquidas e vencidas (quais venceram primeiro), portanto o primeiro critério é cronológico. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação será feita na dívida mais onerosa. A dívida mais onerosa é aquela que traz maiores consequências para o devedor, tanto financeiras como outras consequências desfavoráveis. É evidente que o valor é um indicativo de onerosidade, mas é preciso pensar nas consequências mais desfavoráveis. Importante: o requisito da onerosidade só será analisado se todas as dívidas forem vencidas ao mesmo tempo, mas em um primeiro momento se analisará a liquidação e vencimento. Portanto: liquidação/vencimento em primeiro lugar + onerosa.
Imputação legal: art. 355 do Código Civil - se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.
68) Elabore um exemplo de dação em pagamento. Esta modalidade de pagamento é admissível contra a vontade do credor? Quais os efeitos da evicção do credor quanto à coisa dada em pagamento
A dação em pagamento é um acordo de vontades entre credor e devedor, por meio do qual o primeiro concorda em receber do segundo, para exonerá-lo da dívida, prestação diversa da que lhe é devida.
Também chamada datio in solutum pelos romanos, é o acordo liberatório feito entre o credor e o devedor, em virtude do qual consente ele em receber coisa que não seja dinheiro, em substituição à prestação que lhe era devida — aliud pro alio.
O devedor só se desonera da obrigação após entregar ao credor exatamente o objeto que prometeu dar, ou realizar o ato a que se comprometeu, ou se abster da prestação, nas obrigações de não fazer. Do contrário, a obrigação converter-se-á em perdas e danos.
Em regra, o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa (art. 313 - CC).
No entanto, se aceitar a oferta de uma coisa por outra, estará caracterizada a dação em pagamento. Tal não ocorrerá se as prestações forem da mesma espécie.
Preceitua o art. 356 do Código Civil:
“O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida”.
Essa substituição da prestação conhece várias modalidades. Pode haver datio in solutum (dação em pagamento) mediante acordo, com substituição de dinheiro por bem móvel ou imóvel (rem pro pecunia), de coisa por outra (rempro re), de uma coisa pela prestação de um fato (rem pro facto), de dinheiropor título de crédito, de coisa por obrigação de fazer etc.
Se a dívida é em dinheiro, obviamente não constituirá uma datio in solutum o depósito de numerário em conta-corrente bancária, indicada ouaceita pelo credor, e sim pagamento normal.
A conclusão é a mesma quando o devedor expede uma ordem de pagamento ou entrega um cheque ao credor.
Todavia, o depósito, a ordem de pagamento e a entrega de um chequepodem configurar dação em pagamento, se a prestação devida era diversa(entregar um veículo ou um animal, p. ex.) e o credor concorda com as referidas formas de cumprimento, em substituição à convencionada.
A dação em pagamento pressupõe que o devedor tenha o jus disponendi da coisa, pois se não puder efetuar a transferência da sua propriedade não ocorrerá o efeito liberatório.
O accipiens deve ter aptidão para dar o necessário consentimento. Se qualquer das partes estiver representada por procurador, este deve ter poderes especiais, seja para reconhecer o débito e alienar, seja para anuir em receber aliud pro alio.
Sendo um acordo extintivo, tem de avençar-se depois de contraída a obrigação ou após o seu vencimento.
69) O que é novação? Quais os requisitos necessários para ela possa acontecer?
NOVAÇÃO
Novação é a criação de obrigação nova, para extinguir uma anterior.
É a substituição de uma dívida por outra, extinguindo-se a primeira. Ocorre, por exemplo, quando o pai, para ajudar o filho, procura o credor deste elhe propõe substituir o devedor, emitindo novo título de crédito.
Se o credor concordar, emitido o novo título e inutilizado o assinado pelo filho, ficará extinta a primitiva dívida, substituída pela do pai.
Não se trata propriamente de uma transformação ou conversão de uma dívida em outra, mas de um fenômeno mais amplo, abrangendo a criação de nova obrigação, para extinguir uma anterior.
A novação tem duplo conteúdo:
i) extintivo, referente à obrigação antiga;
ii) gerador, relativo à obrigação nova.
O aspecto gerador é o mais relevante, pois a novação não extingue uma obrigação preexistente para criar outra nova, mas cria apenas uma nova relação obrigacional, para extinguir a anterior. Sua intenção é criar para extinguir.
A novação não produz, como o pagamento, a satisfação imediata do crédito, sendo, pois, modo extintivo não satisfatório.
O credor não recebe a prestação devida, mas apenas adquire outro direito de crédito ou passa a exercê-lo contra outra pessoa.
REQUISITOS DA NOVAÇÃO
São requisitos ou pressupostos caracterizadores da novação:
i) a existência de obrigação anterior (obligatio novanda),
ii) a constituição de nova obrigação (aliquid novi) e o animus novandi (intenção de novar, que pressupõe um acordo de vontades).
O primeiro requisito consiste na existência de obrigação jurídica anterior, visto que a novação visa exatamente à sua substituição.
É necessário que exista e seja válida a obrigação a ser novada, pois não se pode novar o que não existe, ou já existiu mas encontra-se extinto, nem extinguir o que não produz efeitos jurídicos.
Dispõe, com efeito, o art. 367 - CC:
“Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas”.
A obrigação simplesmente anulável, entretanto, pode ser confirmada pela novação, pois tem existência, enquanto não rescindida judicialmente. Podendo ser confirmada, interpreta-se sua substituição como renúncia do interessado ao direito de pleitear a anulação. O vício que torna anulável um negócio jurídico não ofende a ordem pública, visando exclusivamente proteger o relativamente incapaz, ou quem foi vítima de um vício do consentimento ou da fraude contra credores (art. 171 - CC). Por essa razão a lei permite que o defeito seja sanado pela confirmação.
O segundo requisito é a constituição de nova dívida (aliquid novi),para extinguir e substituir a anterior. A inovação pode recair sobre o objeto e sobre os sujeitos, ativo e passivo, da obrigação, gerando, em cada caso, uma espécie diversa de novação. Esta só se configura se houver diversidade substancial entre a dívida anterior e a nova.
Não há novação quando se verifiquem alterações secundárias na dívida, como exclusão de uma garantia, alongamento ou encurtamento do prazo, estipulação de juros etc.
O terceiro requisito diz respeito ao animus novandi. É imprescindível que o credor tenha a intenção de novar, pois importa renúncia ao crédito e aos direitos acessórios que o acompanham. Quando não manifestada expressamente, deve resultar de modo claro e inequívoco das circunstâncias que envolvem a estipulação. Na dúvida, entende-se que não houve novação, pois esta não se presume.
Dispõe, com efeito, o art. 361 – CC:
“Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira”.
Nesse caso coexistem as duas dívidas, que, entretanto, não se excluem. Como em um acordo de empréstimo de dinheiro com o banco para cobrir saldo devedor da própria conta-corrente. Contrato que não evidencia um novo financiamento ou novação, mas apenas a confirmação das cláusulas de abertura de crédito em conta-corrente.
Não ocorre novação, por exemplo, quando o credor simplesmente concede facilidades ao devedor, como a dilatação do prazo, o parcelamento do pagamento ou ainda a modificação da taxa de juros, pois a dívida continua amesma, apenas modificada em aspectos secundários.
O animus novandi pressupõe um acordo de vontades, que é elemento integrante da estrutura da novação. Nos contratos de adesão, maior deve ser a inequivocidade do animus novandi, “a ser apreciado conforme o conjuntode circunstâncias e a concreta possibilidade de percepção das partes, mormente as que se apresentam como hipossuficiente”.
Admite-se que a forma utilizada para novar seja tácita, que se deduzda conduta do agente e não se identifica com a declaração presumida nem com o silêncio, desde que a declaração novativa seja inequívoca, isto é,certa, manifesta, que não enseja dúvida.
O animus novandi tácito deve ser certo, pois que, se pairar qualquer dúvida, mesmo levíssima, é de se excluir a novação.
No tocante à novação objetiva, o critério observado é o da incompatibilidade entre a nova obrigação e a precedente, cercada de tais circunstâncias que permitam se induzir claramente a intenção de novar. Assim, não indica um animus novandi a intervenção de um novo devedor, sem a liberação do existente, atento a que, nesse caso, há apenas um aumento de garantia.
A novação tácita dá-se todas as vezes que, sem declarar por termos precisos que
a efetua, o devedor é exonerado da primeira obrigação e assume outra diversa,na substância ou na forma, da primeira, de modo a não ser uma simples modificação dela.
É preciso que a primeira e a segunda sejam incompatíveis. Assim, não induz novação por não ser incompatível uma com outra: a mudança do documento da obrigação de particular para público, ou vice-versa; a diminuição do prazo, o acréscimo das garantias, a mudança do lugar do pagamento, a cláusula nova de juros estipulados para uma dívida que os não vencia, a transferência da natureza individual para a solidária, a aposição de uma cláusula penal, etc. Ao contrário, se converte uma alternativa em simples, ou vice-versa, se opõe ou se retira uma condição; se altera, enfim, o modus da obrigação, a novação é inquestionável”.
70) Explique a diferença entre novação objetiva, novação subjetiva passiva (por expromissão e por delegação) e novação subjetiva ativa.
Para o STJ, a novação, modalidade de extinção de obrigação, não impede a revisão dos negócios jurídicos antecedentes, em face da relativização do princípio do pacta sunt servanda no direito brasileiro.
A novação é uma operação jurídica do Direito das obrigações que consiste em criar uma nova obrigação, substituindo e extinguindo a obrigação anterior e originária. O próprio termo "novar" já é utilizado no vocabulário jurídico para se referir ao ato de se criar uma nova obrigação.
A palavra novação origina-se da expressão latina novatio ( novus, novo, nova obligatio).
Os romanos já os conheciam, definindo-a como a´transferência (translatio, transfusio) duma dívida antiga para uma obrigação nova``.
A novação é uma operação jurídica do Direito das obrigações que consiste em criar uma nova obrigação, substituindo e extinguindo a obrigação anterior e originária. O próprio termo ´novar`` já é utilizado no vocabulário jurídico para se referir ao ato de se criar uma nova obrigação persiste, assumindo nova forma.
A sua disciplina é feita pelo Código Civil de 2002 em seus artigos 360 a 367, correspondendo aos artigos 999 a 1.008 do Código Civil de 1916 .
2-Novação
2.1-Conceito
Novação é a extinção de uma obrigação pela formação de outra, destinada a substituí-la. Dessa forma, a novação é o ato jurídico pelo qual se cria uma nova obrigação com o objetivo de, substituindo outra anterior, a extinguir.
A dependência sempre de ter uma convenção firmada entre os sujeitos da relação obrigacional, pois, logo não há de existir em regra, novação legal determinada por imposição da lei.
Convencionada, por tanto, a formação de outra obrigação, a primitiva relação jurídica será considerada extinta, sendo substituída pela. Aí, então teremos o instituto da novação.
Ainda, a novação exige que exista, entre a dívida antiga e a nova, uma diversidade substancial. Não haverá, portanto, novação, quando apenas se verificarem pequenas alterações secundárias na dívida, tal como ocorre, por exemplo, com a estipulação de nova taxa de juros, exclusão de uma garantia, antecipação do vencimento.
2.2-Requisitos
Existem três requisitos elencados por Orlando gomes, segundo ele ´´para restar configurada concorrer três elementos :
a) A existência jurídica de uma obrigação-´obligatio novanda`
b) Constituição de nova obrigação-´aliquid novi`
c) O ânimo de novar-´animus novandi`.
Primeiro requisito, ao ver que o objetivo primeiro da novação é extinguir uma relação obrigacional então existente, necessário é, por óbvio, que essa relação exista.
Porém, essa obrigação a ser extinta deve ser válida, uma vez que não se pode validar pela novação obrigações nulas ou extintas (artigo 367).
Ocorrerá quando as obrigações nulas não geram qualquer efeito jurídico, e as extintas porque a novação seria que não causa dano nem beneficio. Em ambos os casos faltaria uma obrigação a ser extinta.
Segundo requisito a criação de uma nova obrigação, é um requisito diverso do primeiro como a convenção pactuada entre sujeitos da relação obrigacional, no sentido, no sentido de criarem uma nova obrigação, destinada a substituir e extinguir a anterior. Dessa forma, a criação de uma ´´obrigação nova`` é requisito indispensável para a caracterização da novação como situa Pablo Stolze.
´´É necessário que haja diversidade substancial entre as obrigações antiga e nova assim o conteúdo da obrigação há que ter sofrido modificação substancial, mesmo que o objeto da prestação não haja sido alterado. Mesmo que tenha ´´simples modificações setoriais de um contrato não traduzem novação`` Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona.
Para Orlando Gomes o sentido se da pela ´´conforme a doutrina moderna, a novação só se configura, ao contrário do que ocorria no Direito romano, se houver diversidade substancial entre as duas dívidas, a nova e a anterior. Não há novação, quando apenas se verifiquem acréscimos ou outras alterações secundárias na dívida, como, por exemplo, a estipulação de juros, a exclusão de uma garantia, o encurtamento do prazo de vencimento, e, ainda, a aposição de um termo``.
A intenção de novar é um requisito essencial para a existência da novação. Ele também é chamado de animus novandi. Exige-se, pois, que o credor tenha a intenção de novar, já que essa forma de extinção da obrigação requer do credor a renúncia ao crédito antigo e aos direitos acessórios que o acompanhavam.
Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, desde que inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira (artigo 361), inexistindo o animus novandi, por existirem duas dívidas que, no entanto, se excluem, pode o credor exigir uma ou outra, mas, se cumprida uma, extingue-se a outra.
2.3-Espécies
Três são as espécies de novação: a objetiva ou real e a subjetiva ou pessoal e a novação mista.
O Código Civil Brasileiro revela no seu artigo 360, segundo o qual dá-se a novação:
I – Quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior.
II – Quando o novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor.
III – Quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.
Como pontifica José Soriano de Souza Neto, a novação “é a extinção de uma obrigação porque outra a substitui, devendo-se distinguir a posterior da anterior pela mudança das pessoas (devedor ou credor) ou da substância, isto é, do conteúdo ou da causa debendi”.
2.3.1-Novação Objetiva ou Real
Esta espécie de novação esta regulada no Código Civil, art. 360, I, acontece quando houver alteração do objeto da relação entre as partes, logo existe quando se der modificação na natureza da prestação, mantendo-se inalterados as partes, podendo assim haver novação objetiva mesmo que a segunda obrigação consista também no pagamento em dinheiro (observado sua alteração substancial em relação à primeira).
2.3.2-Novação Subjetiva ou Pessoal
Subdivide-se em: novação subjetiva passiva, novação subjetiva ativa e a novação subjetiva mista.
A novação subjetiva passiva incide na figura do devedor, ou seja, ocorre a alteração deste havendo a intervenção de um novo devedor. Essa mudança pode-se dar por dois modos: pela delegação e pela expromissão.
Pela delegação, a substituição do devedor será feita com o consentimento do devedor originário, pois é ele quem indicará uma terceira pessoa para resgatar o seu débito, com o que concorda o credor. Esse tipo de novação está previsto no Código Civil, art. 360, II. Havendo a necessidade do concurso dessas três pessoas, o devedor originário (delegante) o terceiro indicado (delegado) e credor (delegatário), onde todas irão consentir na modificação.
Pela expromissão, Pela expromissão, um terceiro assume a dívida do devedor originário, substituindo-o sem o assentimento deste, desde que o credor concorde com tal mudança. Na expromissão temos apenas duas partes: o credor e o novo devedor, por ser dispensável o consentimento do devedor primitivo. Essa espécie de novação é permitida pelo nosso Código Civil no art. 362, que reza: “A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste”.
Como nos diz Washington de Barros Monteiro, a expromissão consiste num ajuste exclusivo entre o credor e terceiro.
A novação subjetiva ativa ocorre quando, pelo Código Civil, art. 360, III, o credor originário, por meio de nova obrigação, deixa a relação obrigacional e um outro o substitui, ficando o devedor quite para com o antigo credor.
Soriano Neto aponta os seguintes requisitos para que se tenha tal espécie de novação: a) o consentimento do devedor, que contrai uma nova obrigação perante um novo credor, ficando liberado da antiga dívida; b) o assentimento do antigo credor, que renuncia o seu crédito, permitindo ao devedor que se obrigue para com o novo credor; c) a anuência do novo credor, que aceita a promessa do devedor.
É, ainda, possível, embora seja rara a novação subjetiva mista, quando houver simultânea mutação de credor e de devedor (CC, art. 360, II e III).
2.3.3-Novação Mista
A novação mista, quando se alterar o credor, ou devedor, e também o conteúdo ou objeto da obrigação. Ter-se-á, então, uma novação sui generis pela fusão das duas modalidaes de novação: a subjetiva e a objetiva. Interessante a respeito é o exemplo, dado por Carlos Roberto Gonçalves, do pai que assume débito pecuniário de seu filho (mudança de devedor), mas com a condição de pagá-lo, mediante a realização de um determinado serviço (alteração de objeto).
2.4-Efeitos
A novação tem um duplo efeito: ora se apresenta como força extintiva, porque faz desaparecer a antiga obrigação, ora como energia criadora, por criar uma nova relação obrigacional. Exerce, concomitantemente, uma dupla função: pela sua força extintiva, é ela liberatória, e como força criadora, é obrigatória.
2.4.1-Efeitos da novação quanto à obrigação extinta
Quanto à obrigação extinta, o principal efeito é a extinção da dívida antiga, que é substituída pela nova. Com a extinção da obrigação anterior, desaparecerão todos os seus efeitos.
2.4.2-Efeitos da novação quanto à nova obrigação
Como assevera Serpa Lopes, quanto à nova obrigação bastará acentuar que se cogita de um débito criado ex novo, em consequência da novação, sem outra vinculação com a obrigação anterior senão a de uma força extintiva, sem que se opere a transfusio e a translatio. Tudo o que for estabelecido, continua ele, na nova relação obrigacional, mesmo que nela se mantenha algo na antiga, advém da própria estrutura do acordo que foi feito, sem que se possa vislumbrar qualquer elemento vinculativo, no tocante à transmissão de direito ou obrigação, inerente ao débito extinto.
3-Considerações Finais
Embora a novação tenha alguma importância na vida prática, sob o prisma funcional, a ampla possibilidade de transmissão das obrigações restringiu-lhe o uso. Como verificam Colin e Capitant, o credor a quem seu devedor oferece mui raramente libertará o antigo, pois prefere conservá-lo como garantia suplementar. Da mesma forma, o credor que necessita de dinheiro antes prefere recorrer à cessa de crédito do que a novação, já que aquela dispensa a intervenção do devedor que esta a requer. Por igual, é comum prescindir-se da novação objetiva, porque só em casos excepcionais convém aos interesses das partes alterar o objeto da prestação antes do vencimento. Na prática, segundo o entendimento de Colin e Capitant, somente se tem aplicado a novação quando se pretende modificar a causa da obrigação.
71) O que é compensação, quais são suas espécies e os requisitos para que possa acontecer?
a compensação extingue as obrigações do mesmo gênero das pessoas que são, reciprocamente, credoras e devedoras entre si, até onde as dívidas se compensem. Ex: A deve cem a B decorrente de um empréstimo e B deve cem a A porque bateu no carro de A, então um não vai cobrar do outro, a compensação vai extinguir as duas obrigações mediante um pagamento fictício (art. 368). A compensação exige pluralidade de obrigações, não existindo compensação numa obrigação única, como uma compra e venda, onde o comprador deve o preço e o vendedor deve a coisa. A compensação pode ser parcial caso a outra dívida seja inferior, o que vai representar mais uma exceção ao art. 314, afinal a compensação deve ser estimulada.
Espécies: a) compensação legal: ocorre por força da lei, mesmo que uma das partes se oponha, sempre que as dívidas forem líquidas ( = valor certo), vencidas e homogêneas (= mesma espécie e qualidade, 369); b) compensação judicial: determinada pelo Juiz no caso concreto, ao entender que deve haver compensação por uma questão de economia processual, por uma questão de praticidade, dando o Juiz seus motivos/fundamentos na sentença; c) compensação convencional: decorre do acordo de vontades, decorre da transação entre as partes, e no direito civil a liberdade das partes é grande, as partes podem dispor de seus bens com ampla liberdade, é a chamada autonomia privada. Dívidas de qualquer tipo podem ser compensadas, sejam ilíquidas, heterogenias ou não vencidas, ninguém tem nada a ver com isso, nem Promotor, nem Juiz, nem Delegado, afinal cada um sabe o que faz com seu patrimônio. Mas, repito, depende de acordo, não pode haver imposição de uma parte sobre outra.
Vedações: algumas obrigações, pela sua natureza, não podem ser compensadas, pois elas fogem ao direito patrimonial privado. São aquelas obrigações de caráter alimentar e tributário. Então se meu filho bate com meu carro eu não posso deixar de sustentá-lo (ex: deixar de pagar a faculdade alguns meses) para compensar o prejuízo, afinal os alimentos são indispensáveis por uma questão de sobrevivência. Idem se meu carro cai num buraco na rua, eu não posso deixar de pagar imposto de renda para compensar com o governo o prejuízo pela não conservação das ruas, afinal o interesse público do governo em receber tributos é maior do que o interesse particular do cidadão que teve seu carro avariado. Por isso já foi revogado o art. 374 do novo CC.
Efeitos da compensação: os mesmos do pagamento: extingue a obrigação, satisfaz o credor e libera o devedor.
72) Há hipóteses legais que impedem a compensação como forma de extinção de obrigações? Em caso positivo, cite 02 (duas) delas.
Vedações: algumas obrigações, pela sua natureza, não podem ser compensadas, pois elas fogem ao direito patrimonial privado. São aquelas obrigações de caráter alimentar e tributário. Então se meu filho bate com meu carro eu não posso deixar de sustentá-lo (ex: deixar de pagar a faculdade alguns meses) para compensar o prejuízo, afinal os alimentos são indispensáveis por uma questão de sobrevivência. Idem se meu carro cai num buraco na rua, eu não posso deixar de pagar imposto de renda para compensar com o governo o prejuízo pela não conservação das ruas, afinal o interesse público do governo em receber tributos é maior do que o interesse particular do cidadão que teve seu carro avariado. Por isso já foi revogado o art. 374 do novo CC.
73)- O que é confusão? Dê um exemplo de sua ocorrência.
Confusão é a aglutinação, em uma única pessoa e relativamente à mesma relação jurídica, das qualidades de credor e devedor, por ato inter vivos ou causa mortis, operando a extinção do crédito. Em razão do impedimentum prestandi, ou seja, da impossibilidade do exercício simultâneo da prestação e da ação creditória, ter-se-á a extinção da obrigação. - Em razão disso, dispõe o artigo 381 do Código Civil: Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor. Assim, se reunindo na mesma pessoa, as qualidades de credor e devedor, dá-se a confusão e a obrigação se extingue. - e essas duas qualidades, por alguma circunstância, encontram-se em uma só pessoa, extingue-se a obrigação, porque ninguém pode ser juridicamente obrigado para consigo mesmo ou propor demanda conta si próprio.
74)- O que é remissão de dívida? É ato unilateral ou bilateral? Existe alguma restrição à sua ocorrência?
Remissão de Dívidas
1 – Conceito
No Direito das obrigações, a remissão é uma forma de extinção da obrigação pela qual o credor perdoa a dívida do devedor, não pretendendo mais exigi-la. Dá-se entre dois sujeitos obrigacionais (inter partes), não sendo admitido que um terceiro seja prejudicado pela ação de remissão. Observe o celebre conceito de Monteiro:
“A remissão é a liberação graciosa de uma dívida, ou a renúncia efetuada pelo credor, que, espontaneamente, abre mão de seus direitos creditórios, colocando-se na impossibilidade de exigir-lhes o respectivo cumprimento”. (MONTEIRO, 2003).
Remissão é, portanto, o perdão de ônus ou dívida, ou seja, é a liberalidade efetuada pelo credor, com o intuito de exonerar o devedor do cumprimento da obrigação.
O código Civil estabelece em seu artigo 385 que a remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro. Por outro lado, a devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir, é o que preceitua o art. 386 CC.
Fica por conta de o devedor provar que foi o próprio credor quem espontaneamente lhe efetuou a entrega do título a que se refere o artigo 386 do CC.
Embora o art. 324 CC declare que a entrega do título ao devedor firma a presunção de pagamento, sua posse, na hipótese de ter havido remissão, não é suficiente, devendo ser complementada pela prova da entrega voluntária, efetuada pelo credor, de acordo com o parágrafo único do artigo abaixo explicitado.
Art. 324 CC: “A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento”.
Parágrafo único: “Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em 60 (sessenta) dias, a falta do pagamento”.
A remissão não se configura de forma automática pela simples manifestação do credor. É espécie do gênero renúncia. Embora esta seja unilateral, aquela se reveste de caráter convencional, porque depende de aceitação. O remitido (remido) pode recusar o perdão e consignar o pagamento. A renúncia é, também, mais ampla, podendo incidir sobre certos direitos pessoais de natureza não patrimonial, enquanto a remissão é peculiar aos direitos creditórios.
A lei ao exigir a necessidade da aceitação do devedor para que se consolide a remissão, está também o protegendo de eventuais problemas morais. O perdão da dívida, embora beneficie o devedor, poderá lhe provocar constrangimentos, e mais, poderá ser usado posteriormente pelo credor para lhe provocar situações de vexame. Em algumas circunstâncias é menos maléfico ao devedor passar por dificuldades econômicas, se comparado com os constrangimentos que poderão advir da remissão.
2 - Requisitos
Para caracterizar-se como remissão, a relação obrigacional deve respeitar os seguintes requisitos:
• Ânimo ou vontade do credor para perdoar;
• Aceitação do perdão pelo devedor, caracterizando, assim, a remissão como de natureza bilateral.
3 – Quanto a espécie
O perdão da obrigação pode ser: total ou parcial
• Total, a dívida é integralmente perdoada;
• Parcial: o credor só recebe parte da dívida, subsistindo o débito.
4 - Quantoa à forma
A remissão pode ser: expressa ou tácita
• Expressa, resulta de declaração, escrita ou verbal do credor, em instrumento público ou particular, por ato inter vivos ou causa mortis, perdoando a dívida;
• Tácita, decorre do comportamento do credor, quando faz a devolução voluntária da obrigação, ou mesmo à própria destruição do título desta, sem que tenha sido averbada ou escrita à obrigação. Resulta, por exemplo, da “devolução voluntária do título da obrigação” ao devedor, conforme preceitua o art. 386 CC que segue transcrito.
Art. 386 CC: “A devolução voluntária do titulo da obrigação, quando por escrito particular, prova a desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar e o devedor capaz de adquirir.”.
Exige-se a efetiva e voluntária entrega do título pelo próprio credor ou por quem o represente, e não por terceiro. Contudo, a restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor somente à garantia real, mas não a extinção da dívida. Veja o que rege o art. 387 CC.
Art. 387 CC: “A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida”.
Assim, se o credor, por exemplo, devolve ao devedor o bem (X) dado em penhor, entende-se que renunciou somente à garantia, e não ao crédito.
A remissão concedida a um dos co-devedores “extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida”, observe o art. 388 CC, que segue.
Art. 388 CC: “A remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida”.
Também preceitua o art. 262 do mesmo diploma que, sendo indivisível a obrigação, se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir descontada a quota do credor remitente. Veja a leitura do artigo retro mencionado:
Art. 262. “Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente”.
Parágrafo único: “O mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão”.
5- Efeitos da remissão
Essa forma especial de pagamento pode ser presumida pela devolução voluntária do título da obrigação, por escrito particular, ou então, através da restituição do objeto empenhado.
Segundo Maria Helena Diniz (2004, p.359) os efeitos produzidos pela remissão das dívidas são:
• A extinção da obrigação, equivalendo ao pagamento, e à quitação do débito, por liberar o devedor e seus coobrigados;
• A liberação do devedor principal extinguirá as garantias reais;
• Exoneração de um dos co-devedores extingue a dívida apenas na parte a ele correspondente;
• A liberação do devedor, levada o efeito por um dos credores solidários, extinguirá inteiramente a dívida, e o credor que tiver remitido a dívida responderá aos outros pela parte que lhes caiba;
• A indivisibilidade da obrigação impede, mesmo se um dos credores remitir o débito, a extinção da obrigação em relação aos demais;
• E finalmente, a extinção da execução, se houver perdão de toda a dívida.
6 - Remissão no direito tributário
Remissão é o perdão da dívida. Se o credor perdoa a dívida, está extinto o crédito. No Direito Privado basta uma decisão do credor para perdoar a dívida e aceitação do devedor..
No Direito Tributário é um pouco diferente, uma vez que a remissão é possível apenas nos casos previstos em lei e, ainda assim, apenas se estiver presente alguma das circunstâncias do art. 172 do CTN.- Código Tributário Nacional.
A remissão será concedida pela autoridade administrativa, por despacho fundamentado, podendo ser total ou parcial, conforme autorização legal, conforme artigo 172 do CTN determina que a lei instituidora da remissão considerará:
I – a situação econômica do sujeito passivo;
II – a ocorrência de erro ou ignorância excusáveis do sujeito passivo, quanto à matéria de fato;
III – a diminuta importância do crédito tributário;
IV – considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso;
V – condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante.
7 – Diferença entre os termos: remissão, remição e remição da pena
A remissão, que significa perdão, não deve ser confundida com a remição, que no Direito Processual significa resgate ou o ato de remir, livrar do poder alheio, adquirir de novo, ou, ainda, com a remição da pena, que, em Direito Penal, consiste em um instituto pelo qual dá-se como cumprida parte da pena por meio do trabalho do condenado, que também não pode se confundir com renúncia, que é o ato pelo qual o credor abre mão de receber a prestação devida.
• Remissão, significa perdão.
• Remição no Direito Processual, significa resgate ou o ato de remir, livrar do poder alheio, adquirir de novo.
• Remição da pena em Direito Penal, consiste em um instituto pelo qual dá-se como cumprida parte da pena por meio do trabalho do condenado, que também não pode se confundir com renúncia.
8- Resumo
Remissão das dívidas é liberação graciosa do devedor pelo credor, que voluntariamente abre mão de seus direitos creditórios, com o escopo de extinguir a obrigação, mediante o consentimento expresso ou tácito do devedor; é um direito exclusivo do credor de exonerar o devedor; todos os créditos, seja qual for a sua natureza, são suscetíveis de serem remidos, desde que visem o interesse do credor e a remissão não prejudique interesse público ou de terceiro; poderá ser total ou parcial e expressa ou tácita; ter-se-á remissão de dívida presumida pela entrega voluntária do título da obrigação por escrito particular e a entrega do objeto empenhado.
75- Qual a principal diferença entre o inadimplemento fortuito e o inadimplemento culposo?
Inadimplemento culposo:
* Previsão no artigo 389 do CC: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos (...)”.
* Trata-se de infração intencional do dever de cumprir uma obrigação (dolo) ou de negligência, imprudência ou imperícia do devedor (culpa em sentido estrito).
* O inadimplemento culposo pode se dar sempre que se violar um dever geral de cautela ou um dever contratual:
a) culpa aquiliana: é a culpa extracontratual, baseada na infração de um dever geral de cautela, qual seja, não causar dano a ninguém. Envolve os atos ilícitos. Exemplo: atropelar um pedestre.
b) culpa contratual: pressupõe um vínculo jurídico. Trata-se de culpa presumida, em regra, prescindindo de prova pela vítima.
* O descumprimento de obrigações negativas, segundo o CC, 390, dá ensejo ao inadimplemento absoluto. É o caso do sujeito que não deve construir um muro, mas realiza a construção. A partir do momento em que efetua a ação proibida, incorre em inadimplemento.
* Efeitos: pagamento de perdas e danos (indenização por tudo o que se perdeu e por tudo que se deixou de ganhar).
- Inadimplemento fortuito:
* Conceito: é o descumprimento prestacional sem que haja a atuação culposa ou dolosa do devedor.
* Ocorre quando eventos naturais ou atos de terceiro prejudicam o pagamento, sem a participação do devedor.
* São as hipóteses de caso fortuito e força maior:
a) caso fortuito: caracteriza-se pela imprevisibilidade, como uma situação de atropelamento ou roubo.
b) força maior: caracteriza-se pela inevitabilidade, a exemplo do terremoto ou da erupção vulcânica.
* Efeito (CC, 393): extinção da obrigação sem qualquer consequência para as partes.
- Espécies de inadimplemento: culposo e fortuito.
- a) culposo: é a culpa lato sensu, em sentido amplo, que envolve o dolo (intenção), e a culpa em sentido restrito: negligência e imprudência. É o inadimplemento culposo que vai gerar responsabilidade patrimonial por perdas e danos (391), sobre os bens do devedor, afinal não existe prisão por dívida, salvo no depósito (veremos em Civil 3) e na pensão alimentícia (veremos em Civil 6). Assim, se o inadimplente não possui bens, ao credor só resta lamentar, é o chamado na brincadeira de jus sperniandi. O inadimplemento culposo vai corresponder ao não cumprimento da obrigação de forma intencional (dolo) ou culposa (culpa stricto sensu = negligência e imprudência). Viola o devedor sua obrigação de cumprir a prestação e deverá arcar com perdas e danos. Todavia, em alguns contratos, a depender da prestação, ao invés de perdas e danos, o devedor poderá ser obrigado pelo Juiz a cumprir o contrato (art 475 – veremos isso em Civil 3, mas quem estiver curioso pode ver no nosso e-mail um comentário a esse artigo 475).
PERDAS E DANOS: o que são estas perdas e danos devidas pelo inadimplente ao credor? Não se trata de um enriquecimento do credor (403), mas sim de uma compensação financeira pelos danos sofridos pelo credor, sejam danos materiais, sejam danos morais.
Os danos materiais correspondem aos lucros cessantes e ao dano emergente. Dano emergente é aquilo que o credor efetivamente perdeu e lucro cessante é aquilo que o credor razoavelmente deixou de lucrar (402). Ex: A bate seu carro num táxi, terá então que indenizar o taxista pelo dano emergente (farol quebrado, lataria amassada, pintura arranhada, etc – damnum emergens) e pelo lucro cessante (os dias que o taxista ficará sem trabalhar enquanto o carro é consertado – lucrum cessans).
O dano emergente é o desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima, é a diferença entre o que a vítima tinha antes e depois do ato ilícito; lucro cessante é a perda de um lucro esperado, e não um lucro presumido ou eventual (403).
Mas o dano pode também ser moral (186), que é o dano que atinge a honra da pessoa (art. 20), que provoca sofrimento, abalo psicológico, perda do sono da vítima, etc. O dano moral ofende os direitos da personalidade da pessoa, ou seja, os atributos físicos (o corpo, a vida), psíquicos (sofrimento) e morais (honra, nome, intimidade, imagem) da pessoa. Enfim, o dano moral é uma coisa séria, não é qualquer aborrecimento do cotidiano. O dano moral se desenvolveu muito em nosso Direito na última década, mas não pode ser banalizado para não ser desmoralizado, assim eu repudio condutas de cidadãos que, atrás de lucro fácil, pleiteiam danos morais porque ficaram presos na porta giratória de um banco, ou porque o celular deixou de funcionar, ou porque o carro quebrou na esquina, etc. Repito: dano moral se justifica especialmente quando atinge o equilíbrio emocional da vítima, é a dor, angústia, desgosto, aflição espiritual e humilhação (ex: alguém que perde uma perna ou um filho num acidente).
O dano é muito importante, é mais importante do que a culpa, assim não se fala em indenização por inadimplemento se não houve dano. Veremos logo abaixo, e vocês verão também em Responsabilidade Civil que existe até responsabilidade sem culpa, mas desde que exista dano, material ou moral
- b) inadimplemento fortuito: o devedor não paga diante de um caso fortuito ou de força maior, ficando assim, de regra, livre de indenizar o credor (393). A obrigação vai se extinguir, as partes retornam ao estado anterior, mas sem indenização do 389. Porém, há casos de responsabilidade sem culpa
- se o devedor está em mora, ele responde pelo caso fortuito (399); vimos isto na aula passada, é um dos efeitos da mora solvendi, lembram? Só não responde se provar que a coisa iria perecer também nas mãos do credor.
- o devedor pode expressamente se responsabilizar pelo caso fortuito; isto é comum nos contratos internacionais, então quando se exporta açúcar, carne, soja, etc., o devedor se obriga a mandar o produto, ou pagar as perdas e danos, mesmo que haja uma greve, uma seca, etc. O comprador insere no contrato uma cláusula onde o devedor assume a obrigação mesmo diante de um caso fortuito, afinal o comprador está muito distante para verificar a seriedade destes transtornos. (vide 393, in fine). Obs: nas relações de consumo a loja/supermercado não pode se isentar do furto do carro no seu estacionamento, apesar de ser um caso fortuito e apesar das placas que eles colocam, diante do art. 51, IV, do Código do Consumidor; é por isso que os shoppings cobram pelo estacionamento, porque eles têm seguro contra furto/roubo do seu carro; a lei dá com uma mão e o mercado tira com a outra, é o que eu digo a vocês, o direito não manda na economia.
76- No que se diferenciam o inadimplemento absoluto e a mora (inadimplemento relativo)?
Ambos referem-se ao descumprimento da prestação principal: dar, fazer ou não fazer. Enquanto o inadimplemento absoluto, porém, resulta da completa impossibilidade de cumprimento da obrigação, a mora é a sanção pelo descumprimento de uma obrigação que ainda é possível, pois, apesar de ainda não realizada, há viabilidade de adimplemento posterior.
Inadimplemento Absoluto.
Cuida-se, principal e primeiramente, do descumprimento por parte do devedor, que é asituação mais comum.
O inadimplemento da obrigação poderá ser absoluto. A obrigação não foi cumprida em tempo, lugar e forma convencionados e não mais poderá sê-lo. O fato de a obrigação poderser cumprida, ainda que a destempo (ou no lugar e pela forma não convencionada), é critério que se aferirá em cada caso concreto. Cabe ao juiz, com a consideração de homem ponderado, tendo comoorientação o interesse social e a boa-fé objetiva como veremos, colocar-se na posição de credor: se o cumprimento da obrigação for útil para o credor, o devedor estará em mora (haverá inadimplemento relativo).O critério da utilidade fará a distinção.
Assim o pagamento de obrigações em dinheiro sempre será útil para o credor, vindo, é claro, acompanhado dos acréscimos devidos pela desvalorização damoeda e outros ônus derivados da mora, como examinaremos. O critério não é subjetivo. Não pode, por exemplo, entender o devedor que o inadimplemento é absoluto, no pagamento em dinheiro, porque talrecebimento estava vinculado a outro negócio por parte do credor, que se frustrou pelo não recebimento do numerário. Não pode o julgador fugir a certo grau de objetividade no exame da utilidade documprimento da prestação em atraso.
É de vital importância a distinção entre inadimplemento absoluto e mora, pois diversas serão as respectivas consequências.
Existirá inadimplemento absolutoquando, por exemplo, é contratada uma orquestra para um evento e ela deixa de comparecer. De nada adiantará para o contratante da festa (o credor) que a orquestra disponha-se se apresentar no diaseguinte, uma vez que todos os convivas já estavam presentes na data agendada.
77- O que difere a mora ex re da mora ex persona?
Mora ex re (Artigos 397, 1ª alínea, 390 e 398 do Código Civil): Decorre da lei. Esta resulta do próprio fato da inexecução da obrigação, independendo, de provocação do credor.
Mora ex persona (Artigos 397, 2ª alínea do Código Civil; Artigos. 867 a 873 e 219 do Código de Processo Civil): Ocorre quando o credor deva tomar certas providências necessárias para constituir o devedor em mora (notificação, interpelação, etc.)
A mora é a inexecução culposa ou dolosa da obrigação. Também se caracteriza pela injusta recusa de recebê-la no tempo, no lugar e na forma devidos. A mora pode ser por parte do devedor ou do credor.
A mora do devedor (Mora Solvendi) caracteriza-se quando este não cumprir, por sua culpa, a prestação devida na forma, tempo e lugar estipulados. A mora do devedor pressupõe um elemento objetivo e um elemento subjetivo: O elemento objetivo é a não realização do pagamento no tempo, local e modo convencionados; o subjetivo é a inexecução culposa de sua parte, esta, se manifesta de duas formas:
Mora ex re (Artigos 397, 1ª alínea, 390 e 398 do Código Civil): Decorre da lei. Esta resulta do próprio fato da inexecução da obrigação, independendo, de provocação do credor.
Mora ex persona (Artigos 397, 2ª alínea do Código Civil; Artigos. 867 a 873 e 219 do Código de Processo Civil): Ocorre quando o credor deva tomar certas providências necessárias para constituir o devedor em mora (notificação, interpelação, etc.)
Para a ocorrência da mora solvendi, são necessários alguns requisitos: A exigibilidade imediata da obrigação; A inexecução total ou parcial da obrigação por culpa do devedor (Artigo 396 do Código Civil); E interpelação judicial ou extrajudicial do devedor, no caso de Mora ex persona.
A mora do devedor traz algumas consequências jurídicas como a responsabilidade pelos danos causados (Artigo 395, Código Civil), possibilidade de rejeição, pelo credor, do cumprimento da prestação, se por causa da mora ela se tornou inútil ou perdeu seu valor (Artigo 395, parágrafo único, Código Civil), e responsabilidade mesmo que se prove o caso fortuito e a força maior, se estes ocorrerem durante o atraso, exceto se provar isenção de culpa ou que o dano teria ocorrido de qualquer forma (Artigos 399 e 393 do Código Civil).
Por sua vez, o credor incide em mora se recusar-se a receber, injustamente, o pagamento no tempo, forma e lugar indicados no título constitutivo da obrigação. Neste caso, são outros os requisitos que devem ser verificados. São eles: A existência de dívida positiva, líquida e vencida; Estado de solvência do devedor; Oferta real da prestação devida pelo devedor; Recusa injustificada, em receber o pagamento; Constituição do credor em mora.
De acordo com os artigos 335 e 400 do Código Civil, o devedor libera-se da responsabilidade de conservação da coisa; deve ser ressarcido pelas despesas efetuadas para a conservação desta; obriga o credor a recebê- la pelo preço mais elevado, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento; tem a possibilidade de consignação judicial da coisa.
Na ocorrência da mora, surgem os juros. Estes podem ser compensatórios ou moratórios. Juros compensatórios são aqueles que remuneram o credor por ser privado de usar a coisa. Os juros moratórios consistem na Indenização pelo retardamento do adimplemento. Os juros moratórios podem ser: Convencionais, quando as partes estipularem a taxa de juros moratórios até 12% anuais e 1% ao mês; E legais, se as partes não os convencionarem, pois, mesmo que não se estipulem, os juros moratórios serão sempre devidos, na taxa estabelecida por lei, ou seja, de 6% ao ano ou 0,5% ao mês.
Os juros moratórios são devidos a partir da constituição da mora, independente da alegação de prejuízo; nas obrigações a termo, são devidos a partir do vencimento; nas obrigações sem fixação de prazo certo, com a interpelação, notificação e protesto; se a obrigação em dinheiro for líquida, contar-se-ão a partir do vencimento; nas ilíquidas, desde a citação inicial para a causa.
Se houver mora recíproca, extinguem-se as responsabilidades.
A Purgação da mora consiste na quitação na prestação, remediando-se a situação a que se deu causa, de modo a evitar os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigação à normalidade. Purga-se, assim, o inadimplente de suas faltas.
78- Nos casos de obrigações oriundas atos ilícitos, a partir de quando se considera o devedor em mora? Por que? Dê um exemplo.
Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.
Mora do devedor na obrigação decorrente de ilícito. O devedor ficará em mora, nas obrigações oriundas de ato ilícito extracontratual, no momento que o praticou, assumindo todos os riscos, independentemente de qualquer interpelação, respondendo pelas perdas e danos, juros moratórios, atualização monetária e honorários advocatícios.
79- Quais as consequências da mora para o devedor (mora solvendi)?
A mora do devedor traz algumas consequências jurídicas como a responsabilidade pelos danos causados (Artigo 395, Código Civil), possibilidade de rejeição, pelo credor, do cumprimento da prestação, se por causa da mora ela se tornou inútil ou perdeu seu valor (Artigo 395, parágrafo único, Código Civil), e responsabilidade mesmo que se prove o caso fortuito e a força maior, se estes ocorrerem durante o atraso, exceto se provar isenção de culpa ou que o dano teria ocorrido de qualquer forma (Artigos 399 e 393 do Código Civil).
Por sua vez, o credor incide em mora se recusar-se a receber, injustamente, o pagamento no tempo, forma e lugar indicados no título constitutivo da obrigação. Neste caso, são outros os requisitos que devem ser verificados. São eles: A existência de dívida positiva, líquida e vencida; Estado de solvência do devedor; Oferta real da prestação devida pelo devedor; Recusa injustificada, em receber o pagamento; Constituição do credor em mora.
De acordo com os artigos 335 e 400 do Código Civil, o devedor libera-se da responsabilidade de conservação da coisa; deve ser ressarcido pelas despesas efetuadas para a conservação desta; obriga o credor a recebê- la pelo preço mais elevado, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento; tem a possibilidade de consignação judicial da coisa.
80- Quais as consequências para o credor ( mora accipiendi)?
Se for o caso de mora do credor (mora accipiendi), não há que se falar em culpa, eis que quando o devedor deseja pagar corretamente, para que o credor esteja em mora basta que o devedor prove que aquele se recusou a receber. O fato de o credor ter agido com culpa ou sem culpa é completamente secundário porque pelo princípio da boa-fé objetiva o credor tem o dever anexo de cooperar para que o seu devedor cumpra a prestação. Nesse sentido, quando é o credor que está em mora o que ocorre é uma lesão ao princípio da boa-fé objetiva que deve permear toda e qualquer relação obrigacional.
Conforme o que já ficou exposto, a mora do credor ou mora accipiendi, se dá quando este, sem justa causa, se recusa a receber o pagamento do devedor. O credor só tem direito a recusar a prestação oferecida se houver justa causa para tanto. Assim, conclui-se que está em mora o credor se a recusa em receber é injustificada.
Como para o credor, a sua mora independe de culpa, mesmo que este não possa receber por motivo de doença ou outro fortuito, caracterizada estará a mora accpiendi.
Segundo o art. 400 do Código Civil, a mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa. Dessa forma, se o devedor se mantém na posse de coisa que o credor se recusa injustificadamente a receber, aquele não terá nenhuma responsabilidade pelo perecimento da coisa devida, salvo se houver agido com dolo (com a intenção de causar o dano).
Como consequência dessa primeira regra, o mesmo art. 400 obriga o credor moroso a ressarcir o devedor das despesas empregadas na conservação da coisa. Ora, por mais que o devedor esteja isento de responsabilidade pelos riscos da coisa em caso de mora do credor, o legislador não permite ao devedor o abandono da coisa. Por isso, para evitar que o devedor seja injustamente sobrecarregado com os gastos de conservação da coisa devida, a lei obriga ao credor o ressarcimento desses prejuízos. Sílvio Rodrigues expõe que “o devedor não é obrigado a conservar a coisa recusada; todavia, se o faz, tem direito ao reembolso das despesas daí decorrentes
A última consequência advinda da mora accpiendi é a imposição ao credor em receber a prestação pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre a data estipulada para o pagamento e a data em que ocorrer a sua efetivação. Maria Helena Diniz, ilustrando essa hipótese, cita o seguinte exemplo:
“Se o devedor entregar 200 sacas de café e o credor se recusar, sem justa causa, a recebê-las, ficará este último responsável pelos prejuízos, e quando, posteriormente, tiver de recebê-las, ficará sujeito à estimativa mais favorável ao devedor. Assim, se no dia da entrega efetiva o preço se elevar, pagará de conformidade com a elevação e não de acordo com o preço anterior; porém, se o preço cair após a mora, pagará, obviamente, o do dia da mora
Por último, ressalte-se que ainda restará ao devedor, em caso de mora do credor, a possibilidade da consignação judicial da coisa devida. O pagamento é também um direito do devedor, razão pela qual para se liberar, o ordenamento jurídico lhe oferece a via judicial da ação de consignação em pagamento (art. 890 usque 900 do CPC)
81- O que são perdas e danos? O que é necessário acontecer para que o devedor seja responsabilizado pelo pagamento de perdas e danos? As perdas e danos podem ser exigidas mesmo sem que haja comprovação de prejuízo?
PERDAS E DANOS, DANO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE
As perdas e danos seriam o equivalente ao prejuízo sofrido pelo credor em função de o devedor não ter cumprido, total ou parcialmente, a obrigação.
As perdas e danos se expressam em uma soma em dinheiro, que deve corresponder ao desequilíbrio que o lesado sofreu.
Ao conceder indenização por perdas e danos, é preciso que o juiz considere dois tipos de dano: o positivo e o negativo.
O dano positivo, ou emergente, consiste na diminuição real no patrimônio do credor.
O dano negativo, ou lucro cessante, refere-se à privação de um ganho pelo credor. Vale dizer: o lucro que o credor, razoavelmente, deixou de auferir, face ao inadimplemento do devedor.
Veja o art. 402 do CC:
“Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
Para quantificar o lucro cessante, este artigo submete-se ao princípio da razoabilidade. Isso porque a certeza e a atualidade são dois requisitos essenciais para que o dano seja indenizável. Assim, para fins indenizatórios, apenas será considerado o que razoavelmente se deixou de lucrar.
Nas palavras de Maria Helena Diniz, “a perda da chance é indenizável ante a certeza da existência da chance perdida pelo lesado por ato culposo, comissivo ou omissivo, do lesante, impedindo sua verificação.” (in Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 11ª Edição, São Paulo, Ed. Saraiva, 2005, p. 386).
Na mesma direção segue o art. 403 do CC:
“Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”
O artigo fala, portanto, na impossibilidade de reparação de dano eventual. Com efeito, o que a lei prevê é a indenização de danos que decorram direta e imediatamente da inexecução, ainda dolosa seja esta. Então, tem-se que prejuízos eventuais ou potencias não são indenizáveis.
Por outro lado, também é relevante a prescrição do art. 404:
“As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.”
Assim, consistindo a obrigação descumprida em pagamento de quantia em dinheiro, a estimativa do dano emergente (ou positivo) será atualizada pelos índices oficiais e estará previamente fixada pelos juros de mora. E tudo isso sem prejuízo de pena convencional eventualmente estabelecida pelas partes (mesmo que já seja a cláusula penal uma prefixação de perdas e danos).
Não só isso, comprovado que os juros moratórios não satisfazem as perdas e danos e não havendo previsão de cláusula penal, o juiz ainda poderá conceder ao credor uma indenização suplementar. Esta indenização suplementar terá natureza reparatória e, como tal, deverá abranger todo o prejuízo que o credor sofreu em função do inadimplemento do devedor.
82- O que são juros e qual sua natureza jurídica? Quais os tipos de juros existentes e o que os difere?
Juros são os rendimentos do capital, e representam o pagamento pela utilização do capital de um terceiro, ou seja, é o rendimento auferido pelo credor, pelo uso do dinheiro durante um determinado período.
Segundo o ilustre professor Sílvio Rodrigues "Juro é o preço do uso do capital. Vale dizer, é o fruto produzido pelo dinheiro, pois é como fruto civil que a doutrina o define. Ele há um tempo remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de o não receber de volta”.
Dessa forma, os juros constituem um preço pelo uso do dinheiro, ou serve como um preço pelo não pagamento do dinheiro. Portanto, no primeiro sentido refere-se a uma natureza compensatória, e no segundo se lhe dá uma função nitidamente moratória.
Os juros são classificados em:
Nominais: são aqueles que incluem o percentual correspondente à variação da inflação. Reais, que constituem valores efetivos, e se constituem sobre toda a desvalorização da moeda, revelando o ganho efetivo.
Legais são aqueles que decorrem de lei.
Convencionais são os que decorrem da convenção entre as partes.
Há também a classificação dos juros em compensatórios e moratórios, sendo os primeiros uma compensação pela utilização do capital alheio, que podem ser convencionados entre as partes; decorrer de decisão judicial; ou da lei. Os segundos são aqueles devidos em função da mora de uma das partes e podem ser convencionais ou legais; pelo ato ilícito praticado, e também podem ser convencionais ou legais.
Os juros remuneratórios, como o próprio nome diz, consistem em rendimento que remunera o capital emprestado, ou seja, é aquele que compensa a utilização do capital que pertence a outrem.
Já os juros moratórios, constituem a pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação, ou no retardamento na devolução do capital alheio. Funciona como uma indenização pelo retardamento na execução do débito.
Muito embora alguns doutrinadores entendam que os juros compensatórios são similares aos remuneratórios, e em muitos momentos, na prática, eles se confundam.
No entanto, entendemos que há uma distinção entre ambos, pois os primeiros visam a compensação pela privação do capital, e o segundo remunera o capital disponibilizado aliado a produção possibilitada. Portanto, os juros remuneratórios exprimem o rendimento financeiro do capital, enquanto que os compensatórios correspondem à privação do capital, que tenha sido emprestado e não devolvido como convencionado, quer o credor tenha utilizado de seus recursos para recompor seu patrimônio.
Os juros remuneratórios visam remunerar o capital e não compensar a indevida privação dele, daí a distinção com os juros compensatórios que se dispõe a compensar o credor pela não disponibilidade momentânea do capital emprestado.
Por último, temos os juros indenizatórios que visam compor danos praticados por ato ilícito, e são fixados por decisão judicial.
Nesse sentido é o posicionamento de Mario Júlio de Almeida Costa, que assinala que :
“...distinguem-se assim: os juros remuneratórios, tendentes a exprimir o rendimento do capital em termos financeiros, ou seja, do capital como fator produtivo; os juros compensatórios, que visam corresponder à simples privação do capital; os juros moratórios, devidos, a título de reparação, pelo incumprimento tempestivo de uma obrigação pecuniária; e os juros indenizatórios, que se relacionam, máxime, com o não cumprimento definitivo de uma obrigação
Juros moratórios
Como antes já assinalado, os juros de mora têm finalidade de desestimular o inadimplemento da obrigação assumida.
Estes não devem ser fixados em patamar extremamente baixo, de modo a ser vantajoso ao devedor a discussão leviana do débito em juízo, ante a melhor remuneração do capital no mercado financeiro, mas por outro lado, os juros moratórios não podem ser muito altos, inibindo o devedor de pleitear a revisão da sua obrigação.
No Código Civil de 1916, a taxa de juros moratórios, quando não convencionada entre as partes, era de 6% ao ano, conforme dispunha o artigo 1.062. Se convencionada, deveria observar o limite estabelecido pela Lei de Usura (Decreto nº 22.626, de 1933) a qual determinava que os juros convencionados pelas partes não poderiam ser "superiores ao dobro da taxa legal", ou seja, não poderiam exceder o percentual de 12% ao ano.
Por essa razão, até a entrada em vigor do novo Código Civil, o limite de juros que poderiam ser cobrados em empréstimos por pessoa física ou pessoa jurídica, não financeira, não poderia ultrapassar o percentual de 12% ao ano.
Os juros moratórios serão convencionais ou legais, segundo tenham sido ou não estabelecidos pelas partes no contrato celebrado. Se não forem convencionados pelas partes, os juros corresponderão àquele que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Cabe assinalar que parte da doutrina afirma que o Decreto nº 22.626/33, conhecido como a Lei de Usura, foi revogado tacitamente pelo novo Código Civil, fundamentando a sua revogação no fato do Código Civil de 2002 regular novamente por inteiro a matéria de juros, e assim, a taxa convencionada entre as partes para os juros moratórios não possuiria limites, desde que livremente acordada.
De outra parte, há doutrinadores que afirmam que a Lei de Usura não foi revogada pelo novo Código Civil, e a taxa convencionada entre as partes, quanto aos juros, não poderia ser superior ao dobro da taxa legal (art. 1º do Dec. 22.626/33).
O artigo 5º da referida lei admite que pela mora dos juros contratados estes sejam elevados de 1% ao mês, e não mais.
O artigo 406 do novo Código Civil determina que os juros moratórios legais "serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional", e o Código Tributário Nacional limita em 1% ao mês os juros de mora, se a lei não dispuser de modo diverso, consoante § 1º do artigo 161.
Fazendo uma interpretação sistemática do artigo 406 do Código Civil, do artigo 161, § 1º do Código Nacional Tributário e do artigo 5º da Lei de Usura (Dec. 22.626/33), o limite da taxa de juros moratórios legais é de 1% ao mês, e 12% ao ano.
O Código de Defesa do Consumidor não dispõe de forma expressa sobre a taxa aplicável a juros de mora, mas a doutrina e a jurisprudência indicam o valor de 1% ao mês, ou 12% ao ano, a mesma taxa legal de juros moratórios estabelecida pelo artigo 406 do Código Civil vigente.
Diante do esposado, deve ser observado que as partes não possuem plena liberdade contratual em relação aos juros adotados, (exceto as Instituições Financeiras que tem legislação própria), devendo se ater ao limite legalmente estabelecido, e assim, a margem de liberdade está adstrita ao limite imposto pela legislação em vigor.
Questão importante a ser levantada sobre esse limite de juros é verificar se pode ou não ser aplicada a taxa SELIC..
Não há Jurisprudência pacifica a respeito, havendo, no entanto, tendência ao reconhecimento do limite de 1% ao mês, segundo a regra do Código Tributário.
83- O que diferencia, quanto à contagem, os juros simples dos juros compostos ou juros sobre juros?
Juros simples e juros compostos
Os juros não são todos iguais. Se os juros simples predominam nos produtos de poupança, os compostos fazem-se valer do efeito de capitalização. Saiba o que os distingue e como podem influenciar o seu dinheiro.
Nos seus investimentos, os juros são um dos ingredientes mais importantes, já que são eles que ditam os ganhos financeiros. Saber quanto ganha com as suas aplicações depende da taxa de juro que está ligada ao produto que constituiu. Ou seja, os juros são a remuneração recebida ou paga em troca de uma aplicação financeira, como os depósitos a prazo ou as contas poupança. Quanto mais elevados os juros, melhor a música para os seus ouvidos.
No entanto, existem dois tipos de remuneração de juros que tratam as suas finanças de maneira diferente: o regime de juro simples e o regime de juro composto. E a diferença não se fica apenas pelas palavras: o dinheiro que acumulará no final da sua aplicação com juros simples é muito diferente do que juntará com juros compostos. O Ei mostra-lhe o que distingue os dois regimes.
Regime de Juro Simples
O regime de juro simples, tal como o nome indica, assenta na simplicidade do crescimento do seu dinheiro. Tem como principais caraterísticas o facto de o montante a receber de juros ser pago nos períodos previamente definidos através da creditação na sua conta à ordem, não entrando em linha de conta para o cálculo de juros do período seguinte e não existindo capitalização. Em termos algébricos, os juros brutos de cada período são calculados pela multiplicação da taxa de juro pelo capital investido. Na sua conta entrará, contudo, o montante de juros descontados dos impostos que são retidos pelo banco, atualmente 26,5% em sede de IRS.
Regime de Juro Composto
O regime de juro composto tem na sua base o efeito de capitalização, uma das forças mais poderosas para beneficiar os aforradores. A grande diferença para o regime de juro simples reside no facto dos juros vencidos serem imediatamente incorporados no processo de capitalização, o que vai fazer com que, nos períodos seguintes, os juros aumentem o seu valor, já que o capital base é maior, ou seja, dá origem a juros crescentes - contagem de juros sobre juros.
Para saber qual o regime de juros associado ao seu depósito a prazo ou conta poupança o melhor será ler com atenção a Ficha de Informação Normalizada (FIN) do produto financeiro em causa, no campo “Regime de Capitalização”.
Exemplo:
Um aforrador constitui um depósito a prazo com uma taxa de juro de 4% ao ano, investindo 5 000 euros. No primeiro ano, o valor dos juros é o mesmo para ambos os regimes de remuneração (5 000 euros x 4%= 200 euros). No entanto, ao fim de cinco anos o valor já é diferente. No caso do regime de juro simples, todos os anos o montante a receber de juros é o mesmo, o que perfaz 1 000 euros ao fim de 5 anos. No caso do juro composto, o valor final de juros é de 1 083,26 euros. Este valor apresentado terá que ter sempre em conta a taxa de IRS que reduzirá em 26,5% os ganhos efetivos dos aforradores.
84- O que é cláusula penal, pena convencional ou multa contratual (as expressões são sinônimas)? De que espécies podem ser a cláusula penal ou multa contratual?
Também chamada de PENA CONVENCIONAL, a Cláusula penal é um pacto acessório, portanto inserta no contrato, através da qual se estipulam penas ou multas contra a parte que retardou ou deixou de cumprir a obrigação a que se comprometeu.
É, assim, cláusula imposta para a segurança e garantia da execução ou cumprimento de uma obrigação principal, ajustada no contrato. É tida como meio coercitivo para que o devedor tenha interesse em cumprir a obrigação.
A cláusula penal pode referir-se à inexecução completa ou incompleta ou simplesmente à mora e, geralmente, é recíproca, visando garantir ambas as partes.
Em regra, prevalece o princípio da liberdade de contratar para as partes, ou seja, podem estipular valores e o objeto da pena, seja dinheiro, coisas, fatos ou abstenções.
Mas essa liberdade sofre algumas restrições quando a penalidade for excessiva ou exceder o valor da obrigação principal ou quando o devedor tiver cumprido parcialmente a obrigação.
Efeitos da cláusula penal nos contratos
Cláusula penal é a disposição contratual por meio da qual é estipulada determinada sanção à parte inadimplente ou que está em mora com relação as suas obrigações contratuais.
Sua finalidade, portanto, é reforçar o fiel cumprimento das obrigações convencionadas entre as partes.
Apensar de, normalmente, ser estipulada em dinheiro, nada impede que a cláusula penal estipule uma prestação a ser executada pela parte inadimplente.
São duas as espécies de cláusula penal: (i) a cláusula penal compensatória; e (ii) a cláusula penal moratória.
A cláusula penal compensatória visa evitar o inadimplemento da obrigação principal conforme estabelecida no contrato, ao passo que a cláusula penal moratória tem por finalidade o fiel cumprimento de critérios contratuais, em especial aqueles relacionados ao prazo que fora estipulado para a execução de determinada obrigação – refere-se, portanto, ao cumprimento oportuno da obrigação.
Desta forma, a cláusula penal compensatória deve suprir o inadimplemento da obrigação principal, cabendo ao credor: (i) optar pelo adimplemento forçado da obrigação originalmente convencionada; ou (i) optar pela sanção estabelecida em seu favor. A cláusula penal moratória, por sua vez, não exclui a execução da obrigação principal.
A cláusula penal compensatória pode constituir-se, ainda, na pré-avaliação das perdas e danos, fixando as partes o valor da indenização a ser futuramente imposta àquele que descumprir determinada obrigação.
A grande vantagem da pré-fixação dos danos por meio da inserção de cláusula penal é que se torna desnecessário fazer prova do efetivo prejuízo sofrido em virtude da inexecução, operando-se a cláusula penal de forma automática.
É certo, porém, que o valor estipulado a titulo de cláusula penal não pode superar o da obrigação principal.
Ademais, o credor somente estará apto a exigir indenização suplementar ao valor atribuído na cláusula penal se assim constar expressamente no contrato, devendo, contudo, nesta hipótese, fazer prova do prejuízo excedente.
A CLÁUSULA PENAL
A cláusula penal – em latim, stipulatio poenae (estipulação de pena) – é a fixação contratual facultativa e escrita de uma indenização imposta àquele que descumprir total ou parcialmente ou retarde o cumprimento de determinada obrigação assumida.
Conforme Maria Helena Diniz, a cláusula penal:
"Constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou a abstenção de um fato, se não cumprir ou fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual"1.
QUAL A NATUREZA JURÍDICA DA CLÁUSULA PENAL?
A cláusula penal tem natureza de acessória à obrigação principal, conforme se apreende do artigo 412 do Código Civil. O valor da indenização não poderá, em nenhuma hipótese, ser maior do que o da própria obrigação principal.
É importante notar que, enquanto acessória, a cláusula penal segue a própria obrigação principal. Se nula for esta, nula será aquela. Contudo, o contrário não se aplica. Caso nula a cláusula penal, a obrigação principal não será afetada. A obrigação principal tem validade autônoma.
Para alguns autores, a cláusula penal tem também característica de reforço obrigacional. Assim, para Álvaro Villaça Azevedo:
"Como tal, ela impõe-se para garantir o cumprimento da obrigação assumida, assegurando à parte inocente, independentemente da prova de culpabilidade da outra, em caso de atraso ou de inadimplemento, o recebimento da multa, cujo conteúdo econômico reflete-se como verdadeiro e prévio estabelecimento de prejuízos"2.
A CLÁUSULA PENAL DEVERÁ SER SEMPRE ESCRITA?
Sim. A pena convencional não pode ser acertada verbalmente, mesmo que a obrigação principal assim o possa. Pode-se ainda aceitar a cláusula penal em um instrumento que se refira a uma obrigação convencionada verbalmente.
A COMPROVAÇÃO DA CULPABILIDADE É ESSENCIAL PARA A EXIGIBILIDADE DA CLÁUSULA PENAL?
Não, basta o descumprimento ou mora obrigacional para que a pena convencional seja devida. O artigo. 416, autoriza o credor a exigir a indenização fixada no contrato, sem a necessidade de provar a culpabilidade do devedor.
O fato de não ter de se comprovar a culpabilidade da parte que descumpre ou retarda o cumprimento da obrigação objetiva facilitar a liquidação do débito, evitando a demorada e dificultosa apuração de danos.
QUAIS SÃO OS OUTROS REQUISITOS PARA A EXIGIBILIDADE DA CLÁUSULA PENAL?
Para que se possa exigir a indenização estipulada na cláusula penal, é necessário que se verifique os seguintes requisitos:
(i) existência de obrigação principal - deverá ser anterior ao fato que motivou a indenização;
(ii) inexecução total da obrigação - caso a cláusula seja compensatória, a obrigação deverá ser descumprida para que a indenização seja descumprida.
(iii) constituição em mora – caso a indenização seja demandada com base em mora da outra parte, deverá se verificar se houve prazo estabelecido para o cumprimento da obrigação. Caso o prazo não tenha estabelecido, a parte que se julgar prejudicada deverá constituir a outra em mora através de interpelação judicial ou extrajudicial; e
(iv) imputabilidade do devedor – caso o inadimplemento tenha ocorrido por caso fortuito ou força maior, a obrigação principal se considerará extinta. Como a cláusula penal é obrigatória, extinguir-se-á de modo reflexo.
QUAIS SÃO OS EFEITOS DA CLÁUSULA PENAL?
Quando a cláusula penal for de tipo compensatória, o credor poderá optar por seguir um dos seguintes caminhos, considerando que a escolha de uma alternativa excluirá a outra:
(a) exigir a quantia da indenização compensatória;
(b) pleitear perdas e danos, sendo que terá o ônus de provar os prejuízos eventualmente sofridos;
(c) exigir o adimplemento da prestação contratada.
Contudo, caso a cláusula penal seja do tipo moratória, o credor terá o direito de demandar o adimplemento da indenização moratória, bem como o cumprimento da obrigação principal pactuada.
QUAIS SÃO AS VANTAGENS DA CLÁUSULA PENAL PARA O CREDOR?
Sem dúvidas, a maior vantagem para o credor é a de pré-fixar as perdas e danos eventualmente sofridas. Assim, em teoria, o credor estaria livre de recursos processuais, pois apresentaria ao juiz o valor exato pactuado com o devedor, dispensando deste modo o juiz de proceder aos cálculos do valor tratado no artigo 402 do Código Civil
Além da vantagem da cláusula penal acima mencionada, há também outra até mesmo um tanto psicológica de o devedor saber desde a contratação efetuada, acerca do valor da indenização que pagará caso não cumpra sua obrigação.
85- O que é Clásula Penal Moratória e Cláusula Penal Compensatória
Cláusula penal e lucros cessantes
Cláusula penal
- É uma cláusula do contrato
- ou um contrato acessório ao principal
- em que se estipula, previamente, o valor da indenização que deverá ser paga
- pela parte contratante que não cumprir, culposamente, a obrigação.
Outras denominações
Também é chamada de multa convencional, multa contratual ou pena convencional.
Natureza jurídica
A cláusula penal é uma obrigação acessória, referente a uma obrigação principal.
Pode estar inserida dentro do contrato (como uma cláusula) ou prevista em instrumento separado.
Finalidades da cláusula penal
A cláusula penal possui duas finalidades:
1. Função ressarcitória: serve de indenização para o credor no caso de inadimplemento culposo do devedor. Ressalte-se que, para o recebimento da cláusula penal, o credor não precisa comprovar qualquer prejuízo. Desse modo, a cláusula penal serve para evitar as dificuldades que o credor teria no momento de provar o valor do prejuízo sofrido com a inadimplência do contrato.
2. Função coercitiva ou compulsória (meio de coerção): intimida o devedor a cumprir a obrigação, considerando que este já sabe que, se for inadimplente, terá que pagar a multa convencional.
Espécies de cláusula penal
a) Cláusula Penal MORATÓRIA
(compulsória):
Estipulada para desestimular o devedor de incorrer em mora ou para evitar que deixe de cumprir determinada cláusula especial da obrigação principal.
É a cominação contratual de uma multa para o caso de mora.
Funciona como punição pelo retardamento no cumprimento da obrigação ou pelo inadimplemento de determinada cláusula.
Ex1: em uma promessa de compra e venda de um apartamento, é estipulada multa para o caso de atraso na entrega.
Ex2: multa para o caso do produtor de soja fornecer uma safra de qualidade inferior ao tipo “X”.
A cláusula penal moratória é cumulativa, ou seja, o credor poderá exigir o cumprimento da obrigação principal e mais o valor da cláusula penal (poderá exigir a substituição da soja inferior e mais o valor da cláusula penal).
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
b) Cláusula Penal COMPENSATÓRIA
(compensar o inadimplemento)
Estipulada para servir como indenização no caso de total inadimplemento da obrigação principal (adimplemento absoluto).
Funciona como uma prefixação das perdas e danos.
Ex: em um contrato para que um cantor faça um show no réveillon, é estipulada uma multa de 100 mil reais caso ele não se apresente.
A cláusula penal compensatória não é cumulativa. Assim, haverá uma alternativa para o credor: exigir o cumprimento da obrigação principal ou apenas o valor da cláusula penal.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Multa moratória = obrigação principal + multa
Multa compensatória = obrigação principal ou multa
Em um contrato no qual foi estipulada uma cláusula penal moratória, caso haja a mora, é possível que o credor exija o valor desta cláusula penal e mais os lucros cessantes que provar ter sofrido?
SIM. A cláusula penal moratória não é estipulada para compensar o inadimplemento nem para substituir o adimplemento.
Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere com a responsabilidade civil correlata que já deflui naturalmente do próprio sistema.
Logo, não há óbice a que se exija a cláusula penal moratória juntamente com o valor referente aos lucros cessantes.
No caso de mora, existindo cláusula penal moratória, concede-se ao credor a faculdade de requerer, cumulativamente:
a) o cumprimento da obrigação;
b) a multa contratualmente estipulada; e ainda
c) indenização correspondente às perdas e danos decorrentes da mora.
Exemplo: o promitente comprador, no caso de atraso na entrega do imóvel adquirido, tem direito a exigir, além do cumprimento da obrigação e do pagamento do valor da cláusula penal moratória prevista no contrato, a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora. Foi o que decidiu a 3ª Turma do STJ no REsp 1.355.554-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 6/12/2012.
Exercícios
1) (Juiz Federal TRF2 2011 – CESPE) O STJ entende que, se for estipulada cláusula penal moratória, a parte que inadimplir o contrato não terá a obrigação de indenizar lucros cessantes. ( E )
2) (Juiz TJPB 2011 – CESPE) Estipulada cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, o credor poderá exigir cumulativamente do devedor a pena convencional e o adimplemento da obrigação. ( E )
3) (Juiz TJES 2012 – CESPE) Ainda que possível cláusula penal compensatória estipulada para o caso de a inexecução ser insuficiente para compensar os prejuízos sofridos, não será lícito ao contratante ajuizar ação buscando perdas e danos. ( C )
Resumo: DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
I - NOÇÕES GERAIS
1) Conceito: consiste num complexo de normas que regem relações jurídicas de ordem patrimonial, que têm por objeto prestações de um sujeito em proveito de outro; trata dos vínculos entre credor e devedor, excluindo de sua órbita relações de uma pessoa para com uma coisa; contemplas as relações jurídicas de natureza pessoal.
2) Direitos reais: são os que atribuem a uma pessoa prerrogativas sobre um bem, como o direito de propriedade (direito sobre uma coisa).
3) Obrigações propter rem: são as que recaem sobre uma pessoa por força de um determinado direito real, permitindo sua liberação pelo abandono do bem; passa a existir quando o titular do direito real é obrigado, devido à sua condição, a satisfazer certa prestação; seus caracteres são: a) vinculação a um direito real, ou seja, a determinada coisa de que o devedor é proprietário ou possuidor; b) possibilidade de exoneração do devedor pelo abandono do direito real, renunciando o direito sobre a coisa; c) transmissibilidade por meio de negócios jurídicos, caso em que a obrigação recairá sobre o adquirente.
4) Ônus reais: são obrigações que limitam a fruição e a disposição da propriedade; representam direitos reais sobre coisa alheia e prevalecem erga omnes.
5) Obrigações com eficácia real: o obrigação terá eficácia real quando, sem perder seu caráter de direito a uma prestação, se transmite e é oponível a terceiro que adquira direito sobre determinado bem.
6) Conceito de obrigação: é o vínculo pessoal de direito existente entre devedores e credores, tendo por objeto uma prestação ou contraprestação de conteúdo econômico; a prestração ou contraprestação deve ser possível, lícita, determinada ou determinável, e traduzível em dinheiro.
7) Fontes das obrigações: são os fatos jurídicos que dão origem aos vínculos obrigacionais, em conformidade com as normas jurídicas, ou melhor, os fatos jurídicos que condicionam o aparecimento das obrigações; desse conceito infere-se que a lei é a fonte primária de todas as obrigações; as fontes mediatas, isto é, as condições determinantes do nascimento das obrigações, são aqueles fatos constitutivos das relações obrigacionais, isto é, os fatos que a lei considera suscetíveis de criar relação creditória.
8) Classificação das obrigações: classificam-se em:
1) Consideradas em si mesmo:
a) em relação ao seu vínculo (obrigação moral, civil e natural);
b) quanto à natureza de seu objeto (obrigação de dar, de fazer e de não fazer; positiva ou negativa);
c) relativamente à liquidez do objeto (obrigação líquida e ilíquida);
d) quanto ao modo de execução (obrigações simples e cumulativas, alternativas e facultativas);
e) em relação ao tempo de adimplemento (obrigação momentânea ou instantânea; de execução continuada ou periódica);
f) quanto aos elementos acidentais (obrigação pura, condicional, modal ou a termo);
g) em relação à pluralidade dos sujeitos (obrigação divisível e indivisível; obrigação solidária);
h) quanto ao fim (obrigação de meio, de resultado e de garantia).
2) Reciprocamente consideradas: obrigação principal e acessória.
II - MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES
Obrigações em Relação ao seu Vínculo
9) Obrigação civil: nela há um vínculo que sujeita o devedor à realização de uma prestação positiva ou negativa no interesse do credor, estabelecendo um liame entre os 2 sujeitos, abrangendo o dever da pessoa obrigada (debitum) e sua responsabilidade em caso inadimplemento (obligatio), o que possibilita ao credor recorrer à intervenção estatal para obter a prestação, tendo como garantia o patrimônio do devedor.
10) Obrigação moral: constitui mero dever de consciência, cumprido apenas por questão de princípios; logo, sua execução é, sob o prisma jurídico, mera liberalidade.
11) Obrigação natural: é aquela em que o credor não pode exigir do devedor uma certa prestação, embora, em caso de seu adimplemento espontâneo ou voluntário, possa retê-la a título de pagamento e não de liberalidade.
Obrigações quanto ao seu objeto
12) Espécies de prestação de coisa: a obrigação de prestação de coisa vem a ser aquela que tem pos objeto mediato uma coisa que, por sua vez,pode ser certa ou determinada (CC, arts. 863 a 873) ou incerta (874 a 877); será específica se tiver por objeto coisa certa e determinada; será genérica se seu objeto for indeterminado; incluem-se a obrigação de dar, de restituir, de contribuir e de solver dívida em dinheiro.
13) Obrigação de dar: a prestação do obrigado é essencial à constituição ou transferência do direito real sobre a coisa; a entrega da coisa tem por escopo a transferência de domínio e de outros direitos reais; tal obrigação surge, por exemplo, por ocasião de um contrato de compra e venda, em que o devedor se compromete a transferir o domínio para o credor do objeto da prestação, tendo este, então, direito à coisa, embora a aquisição do direito fique na dependência da tradição do devedor.
14) Obrigação de restituir: não tem por escopo transferência de propriedade, destinando-se apenas a proporcionar o uso, fruição ou posse direta da coisa, temporariamente; se caracteriza por envolver uma devolução, como,por exemplo, a que incide sobre o locatário, o depositário, etc., uma vez findo o contrato, dado que o devedor deverá devolver a coisa a que o credor já tem direito de propriedade por título anterior à relação obrigacional.
15) Obrigação de contribuir: rege-se pelas normas da obrigação de dar, de que constitui uma modalidade, e pelas disposições legais alusivas às obrigações pecuniárias.
16) Obrigação de dar coisa certa: tem-se quando seu objeto é constituído por um corpo certo e determinado, estabelecendo entre as partes da relação obrigacional um vínculo em que o devedor deverá entregar ao credor uma coisa individuada; se a coisa, sem culpa do devedor, se deteriorar, caberá ao credor escolher se considera extinta a relação obrigacional ou se aceita o bem no estado em que se encontra, abatido no seu preço o valor do estrago (art. 866); perecendo a coisa, por culpa do devedor; ele deverá responder pelo equivalente, isto, pelo valor que coisa tinha no momento em que pereceu, mais as perdas e danos (art. 865), que compreendem a perda efetivamente sofrida pelo credor (dano emergente) e o lucro que deixou de auferir (lucro cessante); deteriorando-se o objeto poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se achar, com direito de reclamar, em um ou em outro caso, indenização de perdas e danos (art. 867).
17) Obrigação de dar coisa incerta: consiste na relação obrigacional em que o objeto, indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião do seu adimplemento; sua prestação é indeterminada, porém suscetível de determinação, pois seu pagamento é preceduido de um ato preparatório de escolha que a individualizará , momento em que se transmuda numa obrigação de dar coisa certa; a escolha não pode ser absoluta; deverá ser levado em conta as condições estabelecidas no contrato, bem como as limitações legais, uma vez que a lei, na falta de disposição contratual, estabelece um critério, segundo o qual o devedor não poderá dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar melhor (art. 875).
18) Obrigação de solver dívida em dinheiro: abrange prestação, consistente em dinheiro, reparação de danos e pagamento de juros, isto é, dívida pecuniária, dívida de valor e dívida remuneratória; as obrigações que têm por objeto uma prestação de dinheiro, são denominadas obrigações pecuniárias, por visarem proporcionar ao credor o valor que as respectivas espécies possuam como tais.
19) Obrigação de fazer: é a que víncula o devedor à prestação de um serviço ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa; tem por objeto qualquer comportamento humano, lícito e possível, do devedor ou de outra pessoa às custas daquele, seja a prestação de trabalho físico ou material, seja a realização de serviço intelectual, artístico ou científico, seja ele, ainda, a prática de certo ato que não configura execução de qualquer trabalho; se a prestação do fato se impossibilitar sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação, e as partes serão reconduzidas ao estadp em que se encontravam antes do negócio; se foi impossibilitada por culpa do devedor, responderá este pelas perdas e danos.
20) Obrigação de não fazer: é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente se não se tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou de terceiro; caracteriza-se, portanto, por uma abstenção de um ato; o descumprimento da obrigação dar-se-á pela impossibilidade da abstenção do fato, sem culpa do devedor, que se obrigou a não praticá-lo, ou pela inexecução culposa do devedor, ao realizar, por negligência ou por interesse, ato que não podia.
Obrigações quanto à liquidez do objeto
21) Obrigação líquida: é aquela obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto (art. 1.533); seu objeto é certo e individuado; logo, sua prestação é relativa a coisa determinada quanto à espécie, quantidade e qualidade.
22) Obrigação ilíquida: é aquela incerta quanto à sua quantidade e que se torna certa pela liquidação, que é o ato de fixar o valor da prestação momentaneamente indeterminada, para que esta se possa cumprir; logo, sem liquidação dessa obrigação, o credor não terá possibilidade de cobrar seu crédito; se o devedor não puder cumprir a prestaçã na espécie ajustada, pelo processo de liquidação fixa-se o valor, em moeda corrente, a ser pago ao credor (art. 1534).
Obrigações relativas ao modo de execução
23) Obrigação simples e cumulativa: simples é aquela cuja prestação recai somente sobre uma coisa (certa ou incerta) ou sobre um ato (fazer ou não fazer); destina-se a produzir um único efeito, liberando-se p devedor quando cumprir a prestação a que se obrigara; cumulativa é uma relação obrigacional múltipla, por conter 2 ou mais prestações de dar, de fazer ou de não fazer, decorrentes da mesma causa ou do mesmo título, que deverão realizar-se totalmente, pois o inadimplemento de uma envolve seu descumprimento total.
24) Obrigação alternativa: é a que contém duas ou mais prestações com objetos distintos, da qual o devedor se libera com o cumprimento de uma só delas, mediante escolha sua ou do credor; caracteriza-se por haver dualidade ou multiplicidade de prestações heterogêneas, e operar a exoneração do devedor pela satisfação de uma única prestação, escolhida para pagamento ao credor.
Obrigação concernentes ao tempo de adimplemento
25) Obrigação momentânea ou instantânea: é a que se consuma num só ato em certo momento, como, por exemplo, a entrega de uma mercadoria; nela há uma completa exaustão da prestação logo no primeiro momento de seu adimplemente.
26) Obrigação de execução continuada: é a que se protrai no tempo, caracterizando-se pela pela prática ou abstenção de atos reiterados, solvendo-se num espaço mais ou menos longo de tempo; por exemplo, a obrigação do locador de ceder ao inquilino, por certo tempo, o uso e o gozo de um bem infungível, e a obrigação do locatário de pagar o aluguel convencionado.
Obrigações quanto aos elementos acidentais
27) Generalidades: os elementos estruturais ou constitutivos de negócio jurídico abrangem: a) elementos essenciais: imprescindíveis à existência do negócio jurídico, podem ser gerais, se comuns à generalidade dos atos negociais, e particulares, quando peculiares a certas espécies por atinarem à sua formas; b) elementos naturais: são efeitos decorrentes do negócio jurídico, sem que seja necessário qualquer menção expressa a seu respeito, visto que a própria norma jurídica já determina quais são essas consequência jurídicas; c) elementos acidentais: são estipulações ou cláusulas acessórias que as partes podem adicionar em seu negócio para modificar uma ou algumas de suas consequências naturais (condição, modo, encargo ou termo).
28) Obrigação condicional: é a que contém cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e incerto; assim, uma obrigação será condicional quando seu efeito, total ou parcial, depender de um acontecimento futuro e incerto.
29) Obrigação modal: é a que se encontra onerada com um modo ou encargo, isto é, por cláusula acessória, que impõe um ônus à pessoa natural ou jurídica contemplada pela relação creditória; por exemplo, da obrigação imposta ao donatário de construir no terreno doado um prédio para escola; pode ter por objeto uma ação (dar ou fazer) ou uma abstenção (não fazer).
30) Obrigação a termo: é aquela em que as partes subordinam os efeitos dp ato negocial a um acontecimento futuro e certo; termo é o dia em que começa ou se extingue a eficácia do negocio jurídico; poder inicial (art. 123), final (124), certo e incerto; a obrigação constituída sem prazo reputar-se-á exequível desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em local diverso ou depender de tempo (art. 127); a obrigação só poderá ser exigida depois de espirado o termo.
Obrigações em relação à pluraridade de sujeitos
31) Obrigação divisível: é aquela cuja suscetível de cumprimento parcial, sem prejuízo de sua substância e de seu valor; trata-se de divisibilidade econômica e não material ou técnica; havendo multiplicidade de devedores ou de credores em obrigação divisível, este presumir-se-á dividida em tantas obrigações, iguais e distintas (CC, art. 890).
32) Efeitos da obrigação divisível: não traz em seu bojo nenhum problema por ser um modo normal de solução da prestação e pelo fato de a multiplicidade de devedores e de credores não alterar a relação obrigacional, visto que há presunção juris tantum de que está repartida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos forem os credores ou devedores.
33) Obrigação indivisível: é aquela cuja prestação só poder ser cumprida por inteiro, não comportando sua cisão em várias obrigações parceladas distintas, pois, uma vez cumprida parcialmente a prestação, o credor não obtém nenhuma utilidade ou obtém a que não representa parte exata da que resultaria do adimplemento integral; pode ser física (obrigação restituir coisa alugada, findo o contrato), legal (concernente às ações de sociedade anônima em relação à pessoa jurídica), convencional ou contratual (contrato de conta corrente), e judicial (indenizar acidentes de trabalho).
34) Efeitos da obrigação indivisível:
1) havendo pluralidade de devedores:
a) cada um deles será obrigado pela dívida toda;
b) o devedor que pagar a dívida subrogar-se-á no direito do credor em relação aos outros coobrigados;
c) o credor não pode recusar o pagamento por inteiro, feito por um dos devedores, sob pena de ser constituído em mora;
d) a prescrição não aproveita a todos os devedores, mesmo que seja reconhecida em favor de um deles;
e) a nulidade, quanto a um dos devedores, estende-se a todos;
f) a insolvência de um dos co-devedores não prejudica o credor.
2) havendo multiplicidade de credores:
a) cada credor poderá exigir o débito por inteiro;
b) o devedor desobrigar-se-á pagando a todos conjuntamente, mas nada obsta que se desonere pagando a dívida integralmente a um dos credores, desde que autorizado pelos demais;
c) cada co-credor terá direito de exigir em dinheiro a parte que lhe caiba no total;
d) a remissão da dívida por parte de um dos credores não atingirá o direitos dos demais;
e) a transação, a novação, a compensação e a confusão, em relação a um dos credores, não operam a extinção do débito para com os outros cocredores, que só o poderão exigir, descontada a quota daquele; f) a nulidade quanto a um dos cocredores estende-se a todos.
35) Obrigação solidária: é aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou de devedores, ou uns e outros, cada credor terá direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor (art. 896, § único); se caracteriza pela coincidência de interesses, para satisfação dos quais se correlacionam os vínculos constituídos; quatro são os seu carcteres:
a) pluralidade de sujeitos ativos ou passivos;
b) multiplicidade de vínculos;
c) unidade de prestação;
d) co-responsabilidade dos interessados; a solidariedade pode ser ativa, passiva e recíproca ou mista.
36) Fontes da obrigação solidária: só se admite a solidariedade se for determinada por disposição legal e se estiver expressamente manifestada pelas partes (RT, 459:162), o obrigação solidária será legal, se provier de comando normativo expresso, sem, contudo, se afastar a possibilidade de sua aplicação analógica, quando as circunstâncias o impuserem inevitavelmente, e convencional, se decorrer da vontade das partes pactuada em contrato ou negócio jurídico unilateral.
37) Solidariedade ativa: é a relação jurídica entre vários credores de uma obrigação, em que cada credor tem o direito de exigir do devedor a realização da prestação por inteiro, e o devedor se exonera do vínculo obrigacional, pagando o débito a qualquer um dos co-credores; extinguir-se-á se os credores desistirem dela, estabelecendo, por convenção, que o pagamento da dívida se fará pro-rata, de modo que cada um deles passará a ter direito apenas à sua quota-parte.
38) Solidariedade passiva: é a relação obrigacional, oriunda de lei ou de vontade das partes, com multiplicidade de devedores, sendo que cada um deles responde pelo cumprimento da prestação, como se fosse o único devedor; cada devedor está obrigado à prestação na sua integralidade, como se tivesse contraído sozinho o débito; desaparecerá com o óbito de um dos coobrigados, em relação aos seus herdeiros, sobrevivendo quanto aos demais co-devedores solidários.
39) Solidariedade recíproca ou mista: é a que apresenta concomitantemente, pluralidade de credores e de devedores; submete-se às normas que regem essas 2 espécies de solidariedade.
Obrigações quanto ao conteúdo
40) Obrigação de meio: é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, se, contudo, se vincular a obtê-lo; sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor.
41) Obrigação de resultado: é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação obrigacional; tem-se em vista o resultado em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a efetiva produção do resultado colimado.
42) Obrigação de garantia: é a que tem por conteúdo a eliminação de um risco, que pesa sobre o credor; visa reparar as consequências de realização do risco; embora este não se verifique, o simples fato do devedor assumi-lo representará o adimplemento da prestação.
Obrigações Reciprocamente Consideradas
43) Obrigação principal: é a obrigação existente por si, abstrata ou concretamente, sem qualquer sujeição a outras relações jurídicas.
44) Obrigação acessória: é aquela cuja existência supõe a da principal.
45) Efeitos jurídicos: as obrigações principal e acessória regem-se pelos mesmos princípios norteadores das relações entre a coisa principal e a coisa acessória, daí estarem subordinadas ao preceito geral accesorium sequitur naturam sui principalis, ou seja, o acessório segue a condição jurídica do principal.; produz, além de outros, os seguintes efeitos jurídicos: a extinção da obrigação principal implica o desaparecimento da acessória; a ineficácia ou nulidade da principal reflete-se na acessória; a prescrição da principal afeta a acessória, etc.; é preciso ressaltar que a sorte a obrigação acessória não atinge a principal.
III - EFEITOS DAS OBRIGAÇÕES
1) Efeitos decorrentes do vínculo obrigacional e pessoas sujeitas a ele: os efeitos abrangem as questões:
1) dos modos extintivos das obrigações, isto é, dos atos que exoneram o devedor da relação creditória, libertando-o do poder jurídico do credor, de maneira que desapareça o direito deste contra aquele;
2) das consequências do inadimplemento das obrigações, ou seja, dos meios pelos quais o credor poderá obter o que lhe é devido, compelindo o devedor a liberar-se da obrigação por ele contraída; são sujeitas a esses efeitos o sujeito ativo e o passivo, se a obrigação for personalíssima; e ambos e seus sucessores, por ato causa mortis ou inter vivos, se não se tratar de obrigação personalíssima.
Modos de Extinção das Obrigações
2) Meios de solver as obrigações: extingue-se a obrigação: a) pelo pagamento direto ou execução voluntária da obrigação pelo devdor (CC, arts. 930 a 954, 964 e 971); b) pelo pagamento indireto; c) pela prescrição, pela impossibilidade de execução sem culpa do devedor e pelo implemento de condição ou termo extintivo; d) pela execução forçada, em virtude de sentença.
Pagamento ou modo direto de extinguir a obrigação
3) Conceito: é a execução volutária e exata, por parte do devedor, da prestação devida ao credor, no tempo, forma e lugar previstos no titulo constitutivo.
4) Requisitos essenciais: existência de vínculo obrigacional; intenção de solver este vínculo, cumprimento da prestação, presenca da pessoa que efetua o pagamento (solvens); presença daquele que recebe o pagamento (accipiens).
5) Tempo do pagamento: o momento em que se pode reclamar a dívida designa-se vencimento; se há deteminação negocial a respeito, sendo que as partes estipularam data para o cumprimento da dívida, esta deverá ser paga no seu vencimento, sob pena de incorrer em mora e em suas consequências (CC. arts. 955 e 1.056); se a omissão do vencimento, isto é, se as partes não ajustaram data para o pagamento, o credor, pelo CC, art. 952, poderá exigi-lo imediatamente.
6) Lugar do pagamento: é o local do cumprimento da obrigação, está, em regra, indicado no título constitutivo do negócio jurídico, ante o princípio da liberdade de eleição, uma vez que o art. 42 do CC, permite que, nos contratos, os contraentes especifiquem o domicílio onde se cumprirão os direitos e deveres deles resultantes, não só convencionando o lugar onde a prestação deverá ser realizada, mas também determinando a competência do juízo que deverá conhecer das ações oriundas do inadimplemento desses contratos; porém, se nada convecionarem a respeito, o pagamento deverá ser efetuado no domicílio atual do devedor (art. 950).
7) Prova do pagamento: uma vez solvido o débito, surge o direito do devedor receber do credor um elemento que prove que o pagou, que é a quitação regular; de reter o pagamento enquanto esta não lhe for dada (939), ou de consignar em pagamento (941), ante a recusa do credor em dar a quitação, citando o credor para esse fim, de forma que o devedor ficará quitado pela sentença que condenar o credor (CPC, arts. 890 a 900).
8) Pagamento indevido: é uma das formas de enriquecimento ilícito, por decorrer de uma prestação feita por alguém com intuito de extinguir uma obrigação erroneamente pressuposta, gerando a aquele que recebe o pagamento, por imposição legal, o dever de restituir, uma vez estabelecido que a relação obrigacional não existia, tinha cessado de existir ou que o devedor não era a pessoa que deveria pagar ou o a pessoa que deveria receber não era o credor.
9) Repetição do pagamento: toda pessoa que receber o que lhe não era devido ficará obrigada a restituir; a mesma obrigação incumbirá à que receber divida condicional antes de cumprida a condição (964 e 118).
Pagamento Indireto
10) Pagamento por consignação: é o meio indireto do devedor exonerar-se do liame obrigacional, consistente no depósito judicial da coisa devida, nos casos e formas legais (CC, art. 972); é um modo especial de liberar-se da obrigação, concedido por lei ao devedor, se ocorrerem certas hipóteses excepcionais, impeditivas do pagamento; apenas nos casos previstos em lei poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida (CPC, art. 890); o art. 973, do CC, arrola os motivos legais de propositura da ação de consignação em pagamento.
11) Pagamento com sub-rogação: a sub-rogação pessoal vem ser a substituição, nos direitos creditórios, daquele que solveu obrigação alheia ou emprestou a quantia necessária para o pagamento que satisfez o credor; não se terá, portanto, extinção da obrigação, mas substituição do sujeito ativo, pois o credor passará a ser o terceiro (RT, 455:188); é uma forma de pagamento que mantém a obrigação, apesar de haver a satisfação do primitivo credor; poderá ser legal (imposta por lei, art. 985, I a III, do CC) ou convencional (resultante do acordo de vontades entre o credor e terceiro ou entre o devedor e o terceiro, art. 986, I e II); tanto na sub-rogação legal como na convencional passam ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o credor principal e os fiadores (CC, art. 988).
12) Imputação do pagamento: é a operação pelo qual o devedor de dois ou mais débitos da mesma natureza a um só credor, o próprio credor em seu lugar ou a lei indicam qual deles (débito) o pagamento extinguirá, por este ser insuficiente para solver a todos (CC, arts. 991, 992 e 994); pressupõe os seguintes requisitos: existência dualidade ou pluralidade de dívidas; identidade de credor e de devedor (as diversas relações negociais devem vincular um mesmo devedor a um credor); igual natureza dos débitos (deve ser indiferente para o credor receber uma ou outra); suficiência do pagamento para resgatar qualquer das dívidas; é um meio indireto de pagamento; logo, seu efeito, é de operar a extinção do débito a que se dirige, com todas as garantias reais e pessoais.
13) Dação em pagamento: é um acordo liberatório, feito entre credor e devedor, em que o credor consente na entrega de uma coisa diversa da avençada (art. 995); é o cumprimento da obrigação, pela aceitação, por parte do credor, de coisa dada pelo devedor em lugar de dinheiro; os requisitos imprescindíveis para sua configuração são: a) existência de um débito vencido; b) animus solvendi; c) diversidade de objeto oferecido em relação ao devido; d) concordância do credor na substituição; seu efeito é produzir a extinção da dívida, qualquer que seja o valor do objeto ofertado em lugar do convencionado.
14) Novação: é o ato que cria uma nova obrigação, destinada a extinguir a precedente, substituindo-a; é a conversão de uma dívida por outra para extinguir a primeira; é simultaneamente causa extintiva e geradora de obrigações.
15) Compensação: é um meio especial de extinção de obrigação, até onde se equivalerem, entre pessoas que são, ao mesmo tempo, devedoras e credoras uma da outra; seria a compensação o desconto de um débito a outro ou a operação de mútua quitação entre credores recíprocos; pode ser legal; convencional e judicial.
16) Compensação legal: é a decorrente de lei, independendo de convenção das partes e operando mesmo que uma delas se oponha; se processa automaticamente, ocorrendo no momento em que se constituirem créditos recíprocos entre 2 pessoas; não poderá ser declarada ex officio, cumprindo ao interessado alegá-la na fase própria do processo (RT, 278: 428); seu efeito é operar a extinção de obrigações recíprocas, liberando os devedores e retroagindo à data em que a situação fática se configurou; tal efeito retroativo alcança ambas as dívidas, com todos os seus acessórios, de modo que os juros e as garantias do crédito deixam de existir a partir do momento em que se tiver a coexistência das dívidas.
17) Compensação convencional: resulta do acordo de vontade entre as partes, que podem transigir, quando a ausência de algum dos pressupostos da compensação legal impedir a extinção dos débitos por essa via, estipulando, livremente e dispensando alguns de seus requisitos (RT, 493: 175), desde que respeite a ordem pública.
18) Compensação judicial: é determinada por ato decisório do Magistrado, que perceber no processo o fenômeno, em cumprimento das normas aplicáveis à compensação legal; entretando, será necessário que cada uma das partes alegue o seu direito de crédito contra a outra (RT, 437:153); poderá ser deduzida ainda em execução de sentença (CPC, art. 741, VI), quando então, o fato extintivo ocorrerá após a prolatação da sentença exeqüenda (RT, 148:173, 172:228).
19) Transação: é um negócio jurídico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-se concessões mútuas, previnem ou extinguem obrigações duvidosas ou litigiosas (art. 1.025); seria uma composição amigável entre os interessados sobre seus direitos , em que cada qual abre mão de parte de suas pretensões, fazendo cessar as discórdias; seus elementos constitutivos são:
a) acordo de vontade entre os interessados;
b) Impendência ou existência de litígio ou de dúvida sobre os direitos das partes, suscetíveis de serem desfeitos;
c) intenção de por termo à res dubia ou litigiosa;
d) reciprocidade de concessões;
e) prevenção ou extinção de um litígio ou de uma dúvida; apresenta os seguintes caracteres, é indivisível, é de interpretação restrita e é negócio jurídico declaratório; poderá ser judicial, se se realizar no curso de um processo, recaindo sobre direitos contestados em juízo; extrajudicial, mediante convenção dos interessados; a transação só é permitida em relação a direitos patrimoniais de caráter privado, suscetíveis de circulabilidade.
20) Compromisso: é o acordo bilateral, em que as partes interessadas, submetem suas controvérsias jurídicas à decisão de árbitros, comprometendo-se a acatá-la, subtraindo a demanda da jurisdição da justiça comum; pode ser judicial ou extrajudicial; seus pressupostos subjetivos são a capacidade de se comprometer e a capacidade para ser árbitro; são pressupostos objetivos: a) em relação ao objeto do compromisso, que não poderá compreender todas as questões controvertidas, mas tão-somente aquelas que pelo juiz são passíveis de decisão, com eficácia entre as partes, desde que não versem sobre assuntos de seara penal. de estado civil, ou melhor, desde que relativas a direito patrimonial de caráter privado (CPC, art. 1072); b) atinente ao conteúdo do compromisso que pelo CC, arts. 1039 e 1040, I, II, e CPC, arts. 1074 e 1075, deverá conter os requisitos dos artigos acima citados, sob pena de nulidade.
21) Confusão: é a aglutinação, em uma única pessoa e relativamente à mesma relação jurídica, das qualidades de credor e devedor, por ato inter vivos ou causa mortis, operando a extinção do crédito; os requisitos essenciais são: a) unidade da relação obrigacional, que pressupõe, a existência do mesmo crédito ou da mesma obrigação; b) união, na mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor, pois apenas quando a pretensão e a obrigação concorrem no mesmo titular é que se terá a confusão; c) ausência de separação dos patrimônios, de modo que, por exemplo, aberta a sucessão, não se verificará a confusão enquanto os patrimônios do de cujus e do herdeiro permanecerem distintos, não incorporando o herdeiro, em definitivo, o crédito ao seu próprio patrimônio; será total ou própria, se se realizar com relação a toda dívida ou crédito; parcial ou imprópria, se se efetivar apenas em relação a uma parte do débito ou crédito.
22) Remissão das dívidas: é liberação graciosa do devedor pelo credor, que voluntariamente abre mão de seus direitos creditórios, com o escopo de extinguir a obrigação, mediante o consentimento expresso ou tácito do devedor; é um direito exclusivo do credor de exonerar o devedor; todos os créditos, seja qual for a sua natureza, são suscetíveis de serem remidos, desde que visem o interesse do credor e a remissão não prejudique interesse público ou de terceiro; poderá ser total ou parcial e expressa ou tácita; ter-se-á remissão de dívida presumida pela entrega voluntária do título da obrigação por escrito particular e a entrega do objeto empenhado.
Extinção da relação obrigacional sem pagamento
23) Prescrição: é um dos modos extintivos da obrigação sem que o devedor cumpra a prestação; tem por objeto a ação, por ser uma exceção oposta ao seu exercício com a finalidade de extingui-la e tendo por fundamento um interesse jurídico-social; é uma pena para o negligente. que deixa de exercer seu direito de ação dentro de certo prazo, diante de uma pretensão resistida.
24) Caso fortuito e força maior: a impossibilidade, sem culpa do devedor, de cumprir a prestação devida equivaleria à força maior ou ao caso fortuito, que se caracterizam pela presença de 2 requisitos: a) o objetivo, que se configura na inevitabilidade do acontecimento, sendo impossível evitá-lo ou impedi-lo (CC, art. 1058, § único; RT 444:122); b) subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do evento; na força maior conhece-se o motivo ou a causa que dá origem ao acontecimento, pois se trata de um fato da natureza; no caso fortuito o acidente que acarreta o dano advém de causa desconhecida; são acontecimentos inevitáveis, estranhos à vontade do devedor, que impedem a execução da obrigação, acarretando em sua extinção, sem que caiba ao credor qualquer ressarcimento, salvo se as partes convencionaram o contrário ou se se configurarem as hipóteses dos arts. 955 a 957, 1300, § 1º, e 877 do CC.
25) Condição resolutiva ou de termo extintivo: é um pacto inserido no negócio jurídico para modificar o efeito da relação obrigacional, de forma que, enquanto a condição não se realizar, vigorará a obrigação, mas a sua verificação extinguirá, para todos os efeitos, o liame obrigacional; o termo final ou resolutivo determina a data de cessação dos efeitos do negócio jurídico.
26) Execução forçada por intermédio do Judiciário: são as medidas aplicadas pelo Estado quando o devedor não cumprir voluntariamente a obrigação assumida, o credor poderá obter seu adimplemente, havendo a exeqüibilidade da prestação por meio de execução forçada; o crédito poderá ser satisfeito por meio de execução específica, se o credor tiver por escopo obter exatamente a prestação prometida, ou por execução genérica se o credor executar bens do devedor, para obter o valor da prestação não cumprida, por ser física ou juridicamente impossível.
Consequências da inexecução das obrigações por fato imputável ao devedor
27) Inadimplento voluntário: ter-se-á o inadimplemento da obrigação quando faltar a prestação devida, isto é, quando o devedor não a cumprir, voluntária ou involuntariamente; se o descumprimento resultar de fato imputável ao devedor, haverá inexecução voluntária, que poderá ser dolosa, ou resultar de negligência, imprudência ou imperícia do devedor.
28) Responsabilidade contratual do inadimplente: todo aquele que voluntáriamente infringir dever jurídico, estabelecido em lei ou em relação negocial, causando prejuízo a alguém, ficará obrigado a ressarci-lo (CC, art. 159); havendo liame obrigacional, a responsabilidade do infrator, designar-se-á responsabilidade contratual; não havendo vínculo obrigacional será extracontratual ou aquiliana.
Mora
29) Conceito: considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que o não quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados; a mora vem a ser não só a inexecução culposa da obrigação, mas também a injusta recusa de recebê-la no tempo, no lugar e na forma devidos.
30) Mora solvendi ou mora do devedor: configura-se quando este não cumprir, por culpa sua, a prestação devida na forma, tempo e lugar estipulados (RT, 478:149); seu elemento objetivo é a não realização do pagamento no tempo, local e modo convencionados; o subjetivo é a inexecução culposa de sua parte; manifesta-se sob 2 aspectos:
a) mora ex re, se decorrer de lei, resultando do próprio fato do descumprimento da obrigação, independendo, portanto, de provocação do credor; se houver vencimento determinado para p adimplemento, o próprio termo interpela em lugar do credor, assumindo o papel da intimação;
b) mora ex persona, se não houver estipulação de termo certo para a execução da relação obrigacional; nesse caso, será imprescindível que o credor tome certas providências necessárias para constituir o devedor em mora (notificação, interpelação, etc.); pressupões os seguintes requisitos:
a) exigibilidade imediata da obrigação;
b) inexecução total ou parcial da obrigação;
c) interpelação judicial ou extrajudicial do devedor; produz os seguintes efeitos jurídicos:
a) responsabilidade o devedor dos prejuízos causados pela mora ao credor (art. 956), mediante pagamento de juros moratórios legais ou convencionais, indenização do lucro cessante, reembolso das despesas e satisfação da cláusula penal, resultante do não-pagamento;
b) possibilidade do credor exigir a satisfação das perdas e danos, rejeitando a prestação, se por causa da mora ela se tournou inútil (§ único) ou perdeu seu valor;
c) responsabilidade do devedor moroso pela impossibilidade da prestação, mesmo decorrendo de caso fortuito ou força maior (957 e 1058).
31) Mora accipiendi ou mora do credor: é a injusta recusa de aceitar o adimplemento da obrigação no tempo, lugar e forma devidos (RT, 150:243, 484:214); são pressupostos:
a) a existência de dívida positiva, líquida e vencida;
b) estado de solvência do devedor;
c) oferta real e regular da prestação devida pelo devedor;
d) recusa injustificada, em receber o pagamento;
e) constituição do credor em mora; tem como conseqüências jurídicas a liberação do devedor, isento de dolo, da responsabilidade pela conservação da coisa, a obrigação de ressarcir ao devedor as despesas efetuadas, a obrigação de receber a coisa pela sua mais alta estimação, se o valor oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento, e a possibilidade da consignação judicial da res debita pelo devedor.
32) Mora de ambos: verificando-se mora simultânea, isto é, de ambos os contratantes, dá-se a sua compensação aniquilando-se reciprocamente ambas as moras, com a conseqüente liberação recíproca da pena pecuniária convencionada; imprescindível será a simultaneidade da mora, pois se for sucessiva, apenas a última acarretará efeitos jurídicos.
33) Juros: são o rendimento do capital, os frutos civis produzidos pelo dinheiro, sendo, portanto, considerados como bem acessório (CC, art. 60)m visto que constituem o preço do uso do capital alheio em razão da privação deste pelo dono, voluntária ou involuntariamente.
34) Juros compensatórios: decorrem de uma utilização consentida do capital alheio, pois estão, em regra, preestabelecidos no título constitutivo da obrigação, onde os contraentes fixam os limites de seu proveito, enquanto durar o negócio jurídico, ficando, portanto, fora do âmbito da inexecução
35) Juros moratórios: constituem pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação, atuando como se fosse uma indenização pelo retardamento no adimplemento da obrigação (RT, 435:100 e 217, 440:71, 610:137; RF, 269:188; Súmula 54 do STJ); poderão ser:
a) convencionais, caso em que as partes estipularão a taxa de juros moratórios até 12% anuais e 1% ao mês;
b) legais, se as partes não os convencionarem, pois, mesmo que não se estipulem, os juros moratórios serão sempre devidos, na taxa estabelecida por lei, ou seja, de 6% ao ano ou 0.5% ao mês (CC, art. 1062).
Os juros moratórios são devidos a partir da constituição da mora (RT, 435:119), independente da alegação de prejuízo (art. 1064); nas obrigações a termo, são devidos a partir do vencimento; nas obrigações sem fixação de prazo certo, com a interpelação, notificação e protesto; se a obrigação em dinheiro for líquida, contar-se-ão a partir do vencimento; nas ilíquidas, desde a citação inicial para a causa (1536, § 2º).
Veja um Exemplo de como calcular o Juros:
VALOR DA CONTA EM ATRASO + 2%DE MULTA (OU O PERCENTUAL DE MULTA QUE CONSTAR NO BOLETO)+ 1% AO MÊS PRO RATA.
E como se faz para calcular a multa e os juros de mora?
É simples, vejamos o exemplo a seguir.
VALOR DO BOLETO DE COBRANÇA (VALOR DA CONTA EM ATRASO)=R$100,00
Vencimento: 20/09/2012
Data de Pagamento: 25/09/2012
MULTA de 2% = R$100,00*2%= R$2,00
JUROS DE MORA OU MORATÓRIO = 1% AO MÊS. Se é ao mês, considere que o mês comercial possua 30 dias, logo o valor será = 1/30 multiplicado pela quantidade de dias em atraso. Nesse caso 5 dias. Então o valor será igual a:
R$100,00*1%= R$1,00
R$1,00/30= R$0,03.
R$0,03*5(quantidade de dias em atraso)=R$0,15.
Qual será o valor da minha conta em atraso então?
Agora é só somar o Valor da Conta + MULTA + Juros de Mora: R$100,00 + R$2,00 + R$0,15 =
Total que deverá ser pago no dia 25/09/2012 é de R$102,15.
36) Purgação da mora: é um ato espontâneo do contraente moroso, que visa remediar a situação a que se deu causa, evitando os efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigação à normalidade; purga-se, assim, o inadimplente de suas faltas; é sempre admitida, exceto se lei especial regulamentar diferente, indicando as condições de emedar a mora (959).
37) Cessação da mora: ocorrerá por um fato extintivo de efeitos pretéritos e futuros, como sucede quando a obrigação se extingue com a novação, remissão de dívidas ou renúncia do credor.
Perdas e Danos
38) Noções: O dano vem ser a efetiva diminuição do patrimônio do credor ao tempo em que ocorreu o inadimplemento da obrigação, consistindo na diferença entre o valor atual desse patrimônio e aquele que teria se a relação fosse exatamente cumprida; o dano corresponderia à perda de um valor patrimonial, pecuniariamente determinado; serias as perdas e danos o equivalento do prejuízo suportado pelo credor, em virtude do devedor não ter cumprido a obrigação, expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desiquilíbrio sofrido pelo lesado.
39) Fixação da indenização de pernas e danos: segundo o CC, art. 1059, as perdas e danos devidos ao credor abrangerão, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar; para conceder indenização o magistrado deverá considerar de houve: 1º) dano positivo ou emergente, que consiste num deficit real e efetivo no patrimônio do credor, isto é, uma concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível que o credor tenha, efetivamente, experiementado um real prejuízo, visto que não passíveis de indenização danos eventuais ou potenciais; 2º) Dano negativo ou licro cessante, alusivo à privação de ganho pelo credor, ou seja, ao lucro que ele deixoi de auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor; 3º) nexo de causalidade entre o prejuízo e a inexecução culposa ou dolosa da obrigação por parte do devedor, pois a dano, além de efetivo, deverá ser um efeito direto e imediato do ato ilícito do devedor.
40) Liquidação do dano: tem por fim tornar possível a efetiva reparação do dano sofrido pelo lesado, fixando o montante da indenização de perdas e danos; a liquidação se fará por determinação legal, por convenção das partes e por sentença judicial.
Cláusula Penal
41) Conceito: é um pacto acessório, pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como conseqüência de sua inexecução culposa ou de seu retardamento, fixando, assim, o valor das perdas e danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal; tem uma função compulsória, por constituir um meio de forçar o cumprimento do avençado; visa punir uma conduta ilícita; seus caracteres são a acessoriedade, a condicionalidade, a compulsoriedade, a subsidiariedade, a ressarcibilidade, por constituir prévia liquidação de perdas e danos, e a imutabilidade relativa; pode ser compensatória ou moratória; seu requisitos são a existência de uma obrigação principal, a inexecução total da obrigação, a constituição em mora e a imputabilidade do devedor; seu efeito principal é o de sua exigibilidade pleno iure, no sentido de que independerá de qualquer alegação de prejuízo por parte do credor (627).
IV - TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES
1) Cessão: é a transferência negocial, a título gratuito ou oneroso, de um direito, de um dever, de uma ação ou de um complexo de direitos, deveres e bens, com conteúdo predominantemente obrigatório, de modo que o adquirente (cessionário) exerça posição jurídica idêntica à do antecessor (cedente).
2) Cessão de crédito: é um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independentemento do consentimento do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias, salvo disposição em contrário, sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional; poderá ser: a) gratuita ou onerosa; b) total ou parcial; c) convencional, legal ou judicial (CC 1068); d) “pro soluto” e “pro solvendo” (ter-se-á a primeira quando houver quitação plena do débito do cedente para o cessionário, operando-se a transferência do crédito, que inclui a exoneração do cedente; a segunda é a transferência de um direito de crédito, feita com intuito de extinguir a obrigação, que, no entanto, não se extinguirá de imediato, mas apenas se e na medida em que o crédito cedido for efetivamente cobrado).
3) Requisitos: capacidade genérica para os atos comuns da vida civil e capacidade especial, reclamada para os atos de alienação, tanto do cedente como do cessionário; objeto lícito e possível, de modo que qualquer crédito poderá ser cedido, constante ou não de um título, esteja vencido ou por vencer, se a isso não se opuser (1065) a natureza da obrigação, a lei e a convenção com o devedor; não se exige formas específica para que se efetue a cessão, porém, para que possa valer contra terceiros, exceto nos casos de transferência de créditos, operados por lei ou sentença (1068), será necessário que seja celebrada mediante instrumento público ou particular (1067).
4) Cessão de débito: é um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, com anuência expressa ou tácita do credor, transfere a um terceiro os encargos obrigacionais, de modo que este assume sua posição na relação obrigacional, substituindo-o; realizar-se-á mediante expromissão (negócio pelo qual uma pessoa assume espontaneamente o débito de outra) ou delegação (quando o devedor transferir a terceiro, com a anuência do credor, o débito com este contraído).
5) Cessão de contrato: é a transferência da inteira posição ativa e passiva, do conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma pessoa, derivados de um contrato bilateral já ultimado, mas de execução ainda não concluída; possibilita a circulação do contrato em sua integralidade, permitindo que um estranho ingresse na relação contratual, substituindo um dos contratantes primitivos, assumindo todos os seus direitos e deveres.
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