As fontes no direito do Trabalho
Introdução:
As Fontes do direito do trabalho podem ser conceituadas como tudo aquilo que fundamenta e dá origem ao próprio Direito do trabalho.
Ou seja, as fontes do Direito do Trabalho são as responsáveis diretas pela criação, elaboração e fundamentação de toda ciência jurídica trabalhista, produzindo e justificando suas leis, decisões judiciais em todo o ordenamento jurídico trabalhista.
Fontes materiais: são aqueles acontecimentos responsáveis pelo nascimento da regra jurídica, ou seja, é o fato social, econômico ou político que inspira o legislador.
Fontes formais: são em linguajar bem simples, as leis propriamente ditas; mas não tão somente as leis positivadas pelo legislador, pois representam tudo que dá forma ao direito.
Como exemplo de fontes formais pode-se citar a Constituição da República, as leis, os tratados internacionais, as sentenças normativas, os acordos e convenções coletivas, os regulamentos das empresas, os contratos de trabalho, os costumes.
As fontes:
A Constituição da República:
A primeira Constituição a trazer em seu bojo, Direitos Trabalhistas foi a Constituição de 1934, assim, a partir deste momento, todas as outras continuaram a versas sobre este ramo do Direito.
Atualmente, os Direitos Trabalhistas previstos na Constituição, encontram-se regulamentados nos artigos 7º a 11º:
Constituição Federal
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (redação da E. C. nº 20, de 15.12.98.)
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXVII proteção em face da automação, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
Parágrafo único - São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
Constituição Federal
Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema Confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único - As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.
Constituição Federal
Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
Constituição Federal
Art. 10 - É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objetos de discussão e deliberação.
Art. 11 - Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
As Leis
Em se tratando de direito do trabalho somente a União tem competência para legislar.
Trata-se da competência privativa e significa que todas as leis trabalhistas serão necessariamente provenientes da União.
Atualmente, os direitos trabalhistas encontram-se regulamentados por uma enorme gama de Leis.
A principal e mais importante de todas as fontes do Direito do Trabalho é a CLT.
A CLT foi instituída pelo DECRETO-LEI 5.452 DE 01.05.1943 e em seu bojo estabelece as diretrizes legais que regulamentam as relações de trabalho, quer individuais, quer coletivas e ainda atualmente, representa a principal fonte legal de todo o direito do Trabalho.
Somente no intuito de esclarecer, deve-se ter em mente que a diferença de uma Consolidação para um Código, é que a primeira representa uma reunião de leis já existentes e o código é uma Lei nova.
Como exemplo, pode-se citar algumas outras Leis relacionadas ao Direito do Trabalho, mas que não estão contidas na CLT podemos citar:
- A lei de greve - 7.783/89
a do empregado doméstico - 5.859/72
e a do trabalhador rural - 5.889/73, dentre outras.
Convenções e Acordos Coletivos:
Uma fonte especialíssima do Direito do Trabalho são as Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, vez que em nenhum outro ramo do direito pode-se encontrar um instituto análogo.
Na realidade, os acordos e convenções coletivas de Trabalho representam à autonomia privativa que a Lei confere aos Sindicatos e Empresas em estabelecer normas para os trabalhadores.
Entende-se por Convenção coletiva de trabalho como um acordo firmado entre uma entidade sindical que representa os empregados de determinada categoria e outra entidade sindical representante das empresas.
Já por sua vez, o acordo coletivo de trabalho é um acordo firmado entre uma entidade sindical representante dos empregados ou mesmo um grupo de trabalhadores e uma empresa.
Os acordos e convenções coletivas de Trabalho representam fontes do Direito do Trabalho, vez que as regras que foram estabelecidas em seu bojo são de observância obrigatória entre os empregados e empregadores das categorias pactuantes.
Deve-se ressaltar que tanto o Acordo Coletivo de Trabalho, quanto a Convenção coletiva de trabalho deverão obrigatoriamente respeitar as condições mínimas de trabalho, previstas na Constituição e nas Leis, sendo considerada nula qualquer cláusula que disponha de forma diversa.
Sentenças Normativas:
A sentença normativa, por sua vez, pode ser conceituada com uma decisão proferida pelos Tribunais Regionais do Trabalho, ou Tribunal Superior do Trabalho, quando for o caso, no julgamento de um dissídio coletivo.
Surge um dissídio coletivo, quando as partes envolvidas não conseguem chegar a um consenso e a conciliação torna-se inviável.
A sentença normativa é Lei entre as partes e em seu bojo, estabelece as normas e condições de trabalho para aquela categoria.
Também as sentenças normativas deverão obrigatoriamente respeitar as condições mínimas de trabalho, prevista na lei e seus efeitos abrangem toda a categoria econômica.
Regulamento de empresa:
Há certa divergência na doutrina quanto à possibilidade dos regulamentos das empresas figurarem como fonte do Direito do Trabalho.
Todavia, se partirmos do pressuposto que ao empregador é conferido o poder de produzir normas internas dentro de sua própria empresa, e ainda, que estas normas são de observância obrigatória entre os entre os empregados desta empresa, não há como negar que o regulamento da empresa representa fonte do Direito do Trabalho.
Na realidade, o regulamento da empresa adere ao contrato de trabalho dos empregados e entra em vigor com a aceitação dos seus empregados que pode acontecer de forma tácita.
Usos e costumes:
Os usos e costumes representam importante fonte do direito, surgem através de comportamentos, atos ou condutas praticados reiteradamente que com o passar do tempo passam a integrar o cotidiano das pessoas.
Vários direitos trabalhistas que atualmente são de observância obrigatória, surgiram através dos usos e costumes, como a gratificação natalina (13º salário), por exemplo.
Contrato de Trabalho:
Importante fonte do Direito do trabalho é o contrato de trabalho, sobretudo sob o aspecto regulamentador das relações entre patrão e empregado.
É que na realidade são as obrigações contidas nas cláusulas acertadas no contrato de trabalho que irão dar origem aos direitos e deveres do empregado e do empregador.
Jurisprudência:
Também, existe certa divergência jurídica, quanto ao fato da jurisprudência representar uma fonte do Direito.
Quando uma decisão judicial é proferida de forma reiterada, pode-se considerar que foi formada uma jurisprudência naquele sentido, ou seja, jurisprudência, nada mais é que uma reunião de várias decisões judiciais, acerca determinada matéria.
Uma jurisprudência se cristaliza, ou seja, se pacifica, quando determinada matéria é julgada sempre no mesmo sentido.
Para os que entendem que a jurisprudência não representa uma fonte do Direito do Trabalho, a justificativa se refere ao fato de que sua observância não é obrigatória.
É que na realidade a jurisprudência não obriga os magistrados, que são livres para decidir conforme seu convencimento e a interpretação dos ditames contidos na Lei.
Todavia, partindo do pressuposto que muitos direitos trabalhistas somente surgiram depois de reiteradas decisões judiciais os reconhecendo, entendemos que a jurisprudência é uma importante fonte do Direito, em se tratando de Direito Trabalho.
A doutrina:
Quando estudiosos do Direito publicam seus estudos, pesquisas ou suas interpretações jurídicas acerca de determinada ponto da Lei, isso quer dizer, que foi publicada uma doutrina acerca daquele tema.
Doutrina é a interpretação dada pelos operadores do Direito acerca de determinada questão jurídica.
Desta forma, não se engane, a doutrina, não se presta somente a interpretar a Lei, mas também a todas as outras questões relacionadas ao Direito, tais como sua origem, seus princípios, objetivos e sua evolução.
Existe certa divergência jurídica, quanto ao fato da doutrina representar uma fonte do Direito.
Todavia, para a maior parte dos autores, a doutrina constitui uma fonte do Direito, inclusive porque, é constantemente utilizada quando da realização dos julgamentos pelos Tribunais.
Exercícios:
1) Fontes formais são aqueles acontecimentos responsáveis pelo nascimento da regra jurídica, ou seja, é o fato social, econômico ou político que inspira o legislador.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Fontes materiais são aqueles acontecimentos responsáveis pelo nascimento da regra jurídica, ou seja, é o fato social, econômico ou político que inspira o legislador.
2) Fontes materiais são, em linguajar bem simples, as leis propriamente ditas; mas não tão somente as leis positivadas pelo legislador, pois representam tudo que dá forma ao direito.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Fontes formais são, em linguajar bem simples, as leis propriamente ditas; mas não tão somente as leis positivadas pelo legislador, pois representam tudo que dá forma ao direito.
3) A primeira Constituição a trazer em seu bojo, Direitos Trabalhistas foi a Constituição de 1967, assim, a partir deste momento, todas as outras continuaram a versas sobre este ramo do Direito.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
A primeira Constituição a trazer em seu bojo, Direitos Trabalhistas foi a Constituição de 1934, assim, a partir deste momento, todas as outras continuaram a versas sobre este ramo do Direito.
4) A União detém competência privativa para legislar sobre Direito do Trabalho.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
Em se tratando de Direito do Trabalho somente a União tem competência para legislar.
5) A diferença de uma Consolidação para um Código, é que a primeira representa uma reunião de leis novas e o código de Leis já existentes.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
A diferença de uma Consolidação para um Código, é que a primeira representa uma reunião de leis já existentes e o código é uma Lei nova.
6) Uma fonte especialíssima do Direito do Trabalho são as Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, vez que em nenhum outro ramo do direito pode-se encontrar um instituto análogo.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeiro
Realmente, em nenhum outro ramo do direito encontramos o instituto das Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, sendo esta uma fonte especialíssima do Direito do Trabalho.
7) Conforme estabelece a própria Constituição Federal, tanto o Acordo, quanto a Convenção coletiva de trabalho são institutos jurídicos autônomos, não havendo assim, qualquer subordinação às leis.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Acordos e Convenções coletivas de trabalho deverão obrigatoriamente respeitar as condições mínimas de trabalho, previstas na Constituição e nas Leis, sendo considerada nula qualquer cláusula que disponha de forma diversa.
8) A sentença normativa pode ser conceituada com uma decisão proferida pelos juízes de Direito no julgamento de um dissídio coletivo.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
A sentença normativa pode ser conceituada com uma decisão proferida pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou Tribunal Superior do Trabalho, quando for o caso, no julgamento de um dissídio coletivo.
9) Tendo em vista que os usos e costumes não apresentam qualquer caráter coercitivo para o seu cumprimento, não como caracterizá-los como fonte do Direito do Trabalho.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Os usos e costumes representam importante fonte do direito; surgem através de comportamentos, atos ou condutas praticados reiteradamente que com o passar do tempo passam a integrar o cotidiano das pessoas.
Os princípios do direito do trabalho:
Desde os primórdios, o homem sempre se preocupou em explicar de que forma as coisas surgiram.
A palavra princípio geralmente nos dá a idéia de começo, início.
Todavia, dependendo do contexto em que se encontra inserida pode englobar uma enorme gama de significados diferentes.
Na realidade não há como negar que se analisarmos todos os significados possíveis, iremos verificar que todo, de uma forma ou outra, terão relação direta com as palavras início ou origem.
No estudo do Direito não há como ser diferente.
Todas as Leis e normas jurídicas existentes no país observaram, ou melhor, observam algumas "premissas" ao serem criadas, ou seja, todas as Leis tiveram como base ou justificativa determinado princípio.
Mas antes, deve-se entender primeiro o que realmente a palavra princípio significa para o direito.
Uma das definições mais aceita pela doutrina é a do Prof. CRETELLA JR.:
"Princípio é uma proposição que se coloca na base da ciência, informando-a."
A definição dada pelo Prof. Miguel Reale também se mostra bem oportuna:
"...princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis"
É notório que os princípios representam a base fundamental e filosófica de todo ordenamento jurídico, tal como um alicerce, funcionam como que um modelo direcionador, do qual se irradia todas as normas jurídicas.
Inclusive, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, já a muito, ressaltava a importância dos princípios
" Princípio - já averbamos alhures - é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É do conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo".
As funções:
Modernamente, a doutrina tem delegado aos princípios as mais variadas funções dentro do ordenamento jurídico.
Dentre várias, devem ser ressaltadas as funções interpretativa, supletiva e normativa própria.
1- Função interpretativa: é aquela no qual o princípio objetiva a compreensão do próprio direito.
2 - Função supletiva do direito ou função normativa supletiva: deve-se aos casos em que os princípios são aplicados em casos concretos quando da falta de uma norma específica.
No direito brasileiro, a função supletiva encontra-se expressamente prevista no artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 4º da Lei de introdução do Código Civil e no artigo 126 do Código de Processo Civil.
3- Função normativa própria: modernamente a nova doutrina tem apresentado um novo papel para os princípios, trata-se do desempenho de uma efetiva função normativa própria, ou seja, o princípio funciona tal como se fosse norma jurídica propriamente dita, sendo inclusive reconhecido seu poder de regular determinada situação.
A elevação dos princípios a este patamar deve-se, sobretudo, a sua dimensão fundamental, criadora e justificadora de toda a ordem jurídica existente, representando quase que um alicerce de todas as regras jurídicas existentes, não podendo assim, serem, relegados ao acaso.
Na realidade, com este novo entendimento, tornou-se imprescindível o estudo e o conhecimento tanto dos princípios gerais do direito, quanto dos princípios específicos do direito do trabalho, pois em muitos casos estes terão a força de uma Lei.
A autonomia dos princípios do direito do trabalho
Até pouco tempo atrás, a autonomia dos princípios do Direito do Trabalho foi muito questionada no meio jurídico e até negada por algumas pessoas.
Mas, com o crescimento e a evolução deste ramo do direito, atualmente, esta questão encontra poucos opositores, sendo desnecessário qualquer aprofundamento quanto a esta matéria.
Os Princípios do Direito do Trabalho:
Como já fora anteriormente explicitado, o Direito do Trabalho possui, devido ao caráter especial de suas atividades, princípios próprios que deverão orientar todo o trabalho jurisdicional realizado pelo poder judiciário, sempre obedecendo ao ideal de justiça social que este ramo do Direito tem como primeiro fundamento.
Não se deve esquecer que a parte hipossuficiente é o trabalhador, e que o Direito do Trabalho, em quase a totalidade dos casos, deverá elaborar normas que tendam a protegê-lo, pois é notório que este representa a parte mais fraca , sendo então, moralmente correto que sejam criados princípios que tenham como objetivo garantir meios de se sustentar uma igualdade pelos menos próxima da verdade real.
Deve-se atentar ainda que na maioria dos casos, os dissídios trabalhistas representam pretensões de eminente natureza alimentícia, sendo por isto, também imperioso que o resultado destes litígios seja dado da forma mais célere possível.
Com base na linha de raciocínio supracitada, citamos o que, para a doutrina, é um dos princípios mais importantes de todo o Direito do Trabalho: o princípio da proteção do trabalhador.
O princípio da proteção ao trabalhador:
Na realidade pode-se dizer que o princípio da proteção do trabalhador pode ser desmembrado em três princípios distintos:
a) a regra "in dubio, pro operário": consiste, basicamente, na previsão legal da ocorrência de alguma dúvida, a solução deverá se pautar pela escolha de uma regra mais favorável ao trabalhador, ou seja, trata-se da possibilidade do juiz dentre as várias interpretações possíveis de uma norma, escolher a mais favorável ao trabalhador.
b) a regra da norma mais favorável: se houver mais de uma norma aplicável à um caso concreto sempre a opção deverá relacionar-se àquela norma que seja a mais benéfica ao trabalhador.
Ressalte-se que aqui não interessam questões relativas á hierarquia de normas, ou em relação ao tempo em que foram publicadas, pois caso estiverem ainda em vigência, sempre deverá ser aplicada à norma mais favorável ao trabalhador.
c) a regra da condição mais benéfica, que determina que a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca terá o poder de diminuir os direitos adquiridos pelo trabalhador.
A bem da verdade, estas duas últimas regras apresentam apenas variações, latu sensu, da regra numero um, "in dubio, pro operário", que representa uma síntese bem estruturada do princípio da proteção do trabalhador.
Outros princípios do direito do trabalho:
Na realidade, o princípio da proteção ao trabalhador, representa o princípio mais importante de todo o direito do trabalho, uma vez que a maioria dos outros, de uma forma ou outra, representam variações deste.
Contudo, importa registrar alguns outros princípios citados pelos estudiosos do direito:
a) princípio primazia da realidade: é certo que a Lei sempre determina a forma que determinado ato deverá ser realizado, por exemplo, o contrato de trabalho deve ser registrado na CTPS do trabalhador.
Todavia, devido a notória hipossuficiência do trabalhador frente ao empregador, muitas vezes a forma prescrita em Lei pode ser simplificada ou mesmo desconsiderada, devendo a decisão do juiz se pautar sempre pela verdade real e não a verdade meramente comprovada em documentos.
E que na realidade pode ocorrer a possibilidade do trabalhador ser obrigado pelo empregador a assinar recibos falsos, ou mesmo recibos que não representam a realidade, como pedido de demissão, pagamento de férias fictícios ou cartões de ponto que não representam a verdadeira jornada do trabalhador.
Assim, para o Direito do trabalho, os documentos apresentados são dotados de uma presunção de veracidade relativa, pois admitem provas em contrário.
Inclusive, não se trata somente de análise dos documentos, mas, na realidade, o princípio da primazia da realidade vale para todas as formas de prova possíveis no direito do trabalho, vez que são privilegiados os fatos e a realidade, ao invés da forma estabelecida em lei.
b) princípio da continuação da relação de emprego: estabelece que o contrato de trabalho do empregado, salvo se pactuado de forma diversa, terá validade por prazo indeterminado, perdurando no tempo.
Assim, mesmo que ocorra alteração na direção da empresa ou mudança de empregador, tem-se que o contrato de trabalho do empregado permanece inalterado.
c) princípio da irrenunciabilidade dos direitos: estabelece este princípio que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis, devendo qualquer ato desta espécie ser considerado nulo.
Assim, se determinado empregado ao assinar o contrato de trabalho for obrigado a renunciar o direito ao recebimento do 13º salário, estabelece a Lei que esta ato não terá qualquer validade.
Todavia, deve-se ter em mente que a vedação legal é a renúncia do direito enquanto empregado da empresa e não, sua transação legal perante a Justiça do Trabalho, vez que nesta hipótese não haverá o vício ensejador da nulidade do ato, pois o trabalhador perante o Juiz do trabalho não será obrigado a esta conduta.
Exercícios:
1) Infelizmente, tendo em vista o processo legislativo brasileiro, todas as normas jurídicas existentes no país são criadas pela idéia dos deputados, não havendo assim, necessidade de se guardar qualquer relação com os princípios jurídicos do Direito.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Todas as Leis e normas jurídicas existentes no país observaram, ou melhor, observam algumas "premissas" ao serem criadas, ou seja, todas as Leis tiveram como base ou justificativa, determinado princípio.
2) A nova doutrina tem considerado que o princípio funciona tem o poder de funcionar tal como se fosse norma jurídica propriamente dita.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
A nova doutrina tem apresentado um novo papel para os princípios, trata-se do desempenho de uma efetiva função normativa própria, ou seja, o princípio funciona tal como se fosse norma jurídica propriamente dita, sendo inclusive reconhecido seu poder de regular determinada situação.
3) Infelizmente, nos dias atuais, a autonomia dos princípios do Direito do Trabalho ainda não foi reconhecida pelos operadores do Direito.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Com o crescimento e a evolução do Direito do Trabalho, atualmente, a questão da autonomia dos princípios do Direito do Trabalho encontra poucos opositores, sendo, na realidade, inquestionável.
4) A regra "in dubio, pro operário": consiste, basicamente, na previsão legal da ocorrência de alguma dúvida, a solução deverá se pautar pela escolha de uma regra mais favorável ao empregador, ou seja, trata-se da possibilidade do juiz dentre as várias interpretações possíveis de uma norma, escolher a mais favorável àquele que sofre os risco do empreendimento comercial.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
A regra "in dubio, pro operário", consiste, basicamente, na previsão legal da ocorrência de alguma dúvida, a solução deverá se pautar pela escolha de uma regra mais favorável ao trabalhador, ou seja, trata-se da possibilidade do juiz dentre as várias interpretações possíveis de uma norma, escolher a mais favorável ao trabalhador.
5) A regra da norma mais favorável estabelece que se houver mais de uma norma aplicável a um caso concreto, sempre a opção deverá relacionar-se àquela norma que seja a mais benéfica ao empregador que dirige o negócio e assume os risco da atividade comercial.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
A regra da norma mais favorável estabelece que se houver mais de uma norma aplicável a um caso concreto, a opção deverá relacionar-se àquela norma que seja a mais benéfica ao trabalhador.
6) O trabalhador tem que ficar muito atento aos recibos que assina, pois estes gozam de presunção absoluta de veracidade e não admitem prova em contrário.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Para o Direito do trabalho, os documentos apresentados são dotados de uma presunção de veracidade relativa, pois admitem provas em contrário.
7) O princípio da continuação da relação de emprego: estabelece que o contrato de trabalho do empregado, salvo se pactuado de forma diversa, terá validade por prazo indeterminado, perdurando no tempo.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
Nosso ordenamento jurídico adotou o princípio da continuação da relação de emprego como princípio balizador dos contratos de trabalho, assim, salvo se pactuado de forma diversa, presume-se que o trabalhador foi contratado por prazo indeterminado.
As férias na CLT - Primeira Parte:
Aspectos históricos:
Segundo o mestre Arnaldo Sussekind, a primeira lei a dispor sobre as férias foi promulgada na Inglaterra, em 1872 e, dispunha especificamente sobre as férias dos operários das indústrias.
Entretanto, somente em 1919, na Áustria, é que foi promulgada a primeira lei que estendeu o direito às férias a todos os trabalhadores assalariados.
Na realidade, é a partir do término da Primeira Guerra Mundial que os países efetivamente começaram passaram a legislar sobre as férias.
No Brasil, as férias foram concedidas pela primeira vez em 1889, pelo prazo de 15 dias, por força do Aviso Ministerial do Ministério da Agricultura, Comercio e Obras Públicas.
Em 1890, estas férias foram estendidas aos operários diaristas e aos ferroviários da Estrada de ferro Central do Brasil.
Entretanto, somente em 1925, por força da lei 4582/25, é que as férias foram estendidas aos empregados em geral.
A convenção nº 52 da OIT de 1936 foi ratificada pelo Brasil em 1938 e a com o advento da CLT, em 1943, o direito às férias foi estendido a todos os trabalhadores.
Em 1999, o Brasil ratificou a Convenção 132 da OIT, por força do Decreto 3.197/99 se instituído uma grande celeuma jurídica na doutrina e jurisprudência pátria.
É que parte da doutrina começou a se questionar acerca de uma possível revogação ou derrogação das normas da CLT por força da Convenção 132 da OIT. Entretanto, considerando-o sua complexidade, efeitos e importância, entendemos que será de maior valia se tratarmos desta questão mais adiante.
Base legal:
Trata-se de um direito que está previsto no artigo 7º, inciso XVII da Constituição Federal e minuciosamente regulamentado, nos artigos 129 a 145 da CLT.
Também encontra regulação expressa na Convenção 132 da OIT aprovada por força do Decreto 3.197/99 que, conforme já mencionado, acarretou diversos efeitos na legislação infraconstitucional.
Analisando a redação do inciso XVII do artigo 7º de nossa Constituição Federal é possível notar três princípios estruturais, sob os quais se fundamenta o direito às férias, princípio da fruição, princípio da anualidade e princípio da sobrerremuneração. (Amauri Mascaro, p. 799)
Art. 7º...
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Princípio da fruição: obrigação de não fazer, consubstanciada na obrigação de não trabalhar durante este período, não podendo fazer-se substituir por seu pagamento em dinheiro.
Este período deve ser destinado ao descanso e lazer do empregado, bem como, na recomposição de suas forças e energias.
É justamente por este motivo que a lei proíbe que o empregado em seu período de férias, preste seus serviços a outro empregador, salvo, é claro as exceções previstas na Lei.
Princípio da anualidade: periodicidade com o que este direito deve ser usufruído pelo empregado. Como se pode notar, o decurso de um ano é o período exigido para a aquisição deste direito que, neste caso, pode ser concedido, pelo empregador, no decurso do ano seguinte a sua aquisição.
Princípio da sobrerremuneração: garantia de um acréscimo legal sobre a sua remuneração normal. Neste caso, o acréscimo na remuneração se justifica, sobretudo, pelo fato de que durante este período, os gastos do empregado são elevados, tendo em vista o desempenho de atividades relacionadas ao seu de descanso e lazer.
Conceito:
Segundo Maurício Godinho Delgado, as férias correspondem ao:
"lapso temporal remunerado, de frequência anual, constituído de diversos dias sequenciais, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias e de sua inserção familiar, comunitária e política" ( DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 7ª ed., Editora LTR, pág. 952.)
Gotttschalk define as férias como:
...
"o direito do empregado de interromper o trabalho por iniciativa do empregado, durante um período variável em cada ano, sem perda da remuneração, cumpridas certas condições de tempo no ano anterior, afim de atender aos deveres de restauração orgânica e de vida social" (Férias anuais remuneradas, São Paulo, Max Limonad, 1956)
A Ilustríssima Professora e Desembargadora do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região, a Dra. Alice Monteiro de Barros assim se posiciona:
...
"As férias constituem-se um direito do empregado de abster-se de trabalhar durante um determinado número de dias consecutivos por ano, sem prejuízo da remuneração e após cumpridas certas exigências, entre elas a assiduidade. (Barros, Alice Monteiro de, Curso de direito do trabalho, 6ª Ed. - São Paulo: Ltr, 2010, p.81/82)
Natureza jurídica:
Antigamente a doutrina considerava a férias como um "prêmio" conferido ao trabalhador em recompensa a sua lealdade.
Entretanto, atualmente, para a doutrina, as férias apresentam uma natureza dupla.
Para o empregado, em primeiro lugar, as férias constituem-se em um direito, qual seja, no direito de exigir o cumprimento das obrigações devidas pelo empregador, como a liberação de prestar o trabalho e o pagamento do salário, acrescido do terço constitucional. Em segundo lugar, as férias também se constituem em um dever, qual seja no dever de não trabalhar durante este período.
Também para o empregador as férias apresentam esta duplicidade.
Ou seja, o empregador detém a obrigação de consentir no afastamento do empregado, bem como, na obrigação de pagar-lhe o salário equivalente, acrescido do terço constitucional.
O período aquisitivo:
Conforme já ressaltado, em observância ao princípio da anualidade, o decurso de um ano é o período exigido para a aquisição do direito às férias pelo empregado. Ou seja, somente após o decurso de 12 meses de contrato de trabalho é que o empregado adquire o direito às férias.
Este período é denominado de período aquisitivo.
Desta forma, se o empregado ingressa na empresa em janeiro de 2012, somente em janeiro de 2013 é que o empregado adquirirá o direito às férias, compreendendo o período aquisitivo de janeiro de 2012 a janeiro de 2013.
Duração das férias
Salvo as exceções previstas na Lei, a todo trabalhador é assegurado um período de férias anuais remuneradas, geralmente, de trinta dias.
É importante ressaltar que a lei proíbe que o empregador realize o desconto direto das faltas no período das férias do empregado.
CLT
Artigo 130..
§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.
Todavia, ainda nos termos do artigo 130 da CLT, é fixada uma proporcionalidade em relação a estas faltas, estabelecendo que o período de férias apresente durações diferenciadas, calculadas conforme o número de faltas injustificadas do empregado durante o ano.
Basicamente, a regra estabelecida no artigo 130 da CLT pode ser resumida da seguinte forma:
Dias de férias Faltas injustificadas:
30 dias corridos Até 05 dias
24 dias corridos De 06 a 14 dias
18 dias corridos De 15 a 23 dias
12 dias corridos De 24 a 32 dias
Desta forma, se o empregado, durante o período aquisitivo, tiver 08 faltas injustificadas, por exemplo, a Lei determina que este empregado terá 24 dias corridos de férias.
No mesmo sentido, se o empregado faltar 29 dias injustificadamente, durante seu período aquisitivo, ou seja, os doze meses de férias, a Lei determina que este empregado terá somente 12 dias corridos de férias.
Entretanto, se o empregado tiver mais de 32 faltas injustificadas, durante seu período aquisitivo, este perderá o direito às férias.
Os trabalhadores em regime de tempo parcial:
Os trabalhadores em regime de tempo parcial não têm direito aos trinta dias completos de férias, mas a CLT em seu artigo 130-A fixa uma proporcionalidade, tendo como parâmetro o tempo de duração do trabalho:
Basicamente, a regra prevista no artigo 130-A da CLT pode ser resumida da seguinte forma:
Dias de férias Faltas injustificadas
18 dias corridos Trabalho semanal - superior a 22 horas até 25 horas
16 dias corridos Trabalho semanal - superior a 20 horas até 22 horas
14 dias corridos Trabalho semanal - superior a 15 horas até 20 horas
12 dias corridos Trabalho semanal - superior a 10 horas até 15 horas
10 dias corridos Trabalho semanal - igual ou inferior a 05 horas
Importante diferenciação aos trabalhadores normais está no tratamento dado aos trabalhadores em regime de tempo parcial no que concerne às faltas injustificadas durante seu período aquisitivo.
Para os trabalhadores em regime de tempo parcial, não é fixada uma proporcionalidade, mas tão somente delimitado uma quantidade específica de faltas, no qual será reduzido o período de férias pela metade.
Assim os empregados em regime de tempo parcial que tiverem durante o período aquisitivo de férias mais de sete faltas injustificadas, terão seus períodos de férias reduzidos pela metade.
CLT
Artigo 130 A-...
Parágrafo único - O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.
As faltas justificadas:
É importante ressaltar que a lei não só delimita as hipóteses pelas quais os empregados terão reduzidas as suas férias, bem como, também trata das hipóteses que os empregados poderão faltar ao serviço, sem que com isso lhe seja descontada ou computada esta falta.
São as chamadas faltas justificadas, que atualmente, encontram-se, regulamentadas no artigo 131 da CLT.
Em apertado resumo, pode-se dizer que não serão consideradas faltas ao serviço, a ausência do empregado nas seguintes hipóteses:
a) durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto;
b) por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com duração inferior a 06 meses.
c) justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;
d) durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido;
e) nos dias em que não tenha havido serviço, com percepção de salários e por período inferior a 30 dias.
Havendo a paralisação por período igual ou superior a 30 dias, esta substitui as férias, inclusive, sendo devido o pagamento do adicional de 1/3.
f) até 02 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica;
g) até 03 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;
h) por 01 (um) dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana; (Inciso incluído pelo Decreto-Lei n.º 229, de 28-02-67, DOU 28-02-67)
Obs.: O parágrafo 1º do Art. 10 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal dispõe ser de 05 (cinco) dias o prazo da licença-paternidade, até que seja disciplina o disposto no inciso XIX do Art. 7º da Constituição Federal.
i) por 1 (um) dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
j) até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;
k) no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei n.º 4.375, de 17 de agosto de 1964;
l) nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.
m) pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.
n) pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.
A perda do direito de férias
Da mesma forma que limita o período de férias e estabelece hipóteses em que as faltas não poderão ser consideradas para o calculo deste período, a CLT também, estabelece algumas hipóteses em que o empregado perderá o direito ao gozo de férias anuais remuneradas.
Trata-se dos casos elencados no artigo 133 da CLT.
É importante ressaltar que nestes casos, os empregados perdem direito a gozarem as suas férias somente em relação a aquele período aquisitivo.
Desta forma, assim que cessada a condição impeditiva, inicia-se novamente a contagem do período aquisitivo.
Em apertado resumo, pode-se dizer que não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:
a) deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída;
b) permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;
c) deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa;
d) tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 06 (seis) meses, embora descontínuos.
Referências Bibliográficas:
1. DELGADO, Maurício Godinho in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., São Paulo: LTr, 2009.
2. BARROS, Alice Monteiro de, in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., ver e ampl. São Paulo: LTr, 2010.
3. MARTINS, Sérgio Pinto, in Direito do Trabalho. - 20ª ed. São Paulo, Atlas, 2004.
4. NASCIMENTO, Amauri Mascaro, in Curso de Direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. - 26ª. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011.
Exercícios:
1) O decurso de um ano é o período exigido para a aquisição do direito às férias pelo empregado.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
em observância ao princípio da anualidade, o decurso de um ano é o período exigido para a aquisição do direito às férias pelo empregado. Ou seja, somente após o decurso de 12 meses de contrato de trabalho é que o empregado adquire o direito às férias.
2) Se o empregado faltar 29 dias injustificadamente, durante seu período aquisitivo, este empregado terá somente 12 dias corridos de férias.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
Se o empregado faltar 29 dias injustificadamente, durante seu período aquisitivo, ou seja, os doze meses de férias, a Lei determina que este empregado terá somente 12 dias corridos de férias.
3) Os empregados em regime de tempo parcial que tiverem durante o período aquisitivo de férias mais de sete faltas injustificadas, perdem o direito às férias.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Assim os empregados em regime de tempo parcial que tiverem durante o período aquisitivo de férias mais de sete faltas injustificadas, terão seus períodos de férias reduzidos pela metade.
4) Pode-se dizer que não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 60 (sessenta) dias.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: FalsaPode-se dizer que não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias.
Férias na CLT - Segunda Parte:
Do período concessivo:
Apenas recapitulado, em observância ao princípio da anualidade, o decurso de um ano é o período exigido para a aquisição do direito às férias pelo empregado.
Ou seja, somente após o decurso de 12 meses de prestação de serviços é que o empregado adquire o direito às férias.
Este período é denominado de período aquisitivo.
Desta forma, transcorrido o período de doze meses de serviços, o empregado adquire o direito às férias.
Encerrado o período aquisitivo, inicia-se a contagem de um novo período, o período concessivo.
O período concessivo é prazo delimitado por lei, no qual o empregador deverá conceder as férias ao empregado. Note-se que não se trata de uma faculdade, mas sim, de uma exigência legal, que se descumprida, poderá ensejar em diversas penalidades, tais como, o pagamento deste período em dobro.
O período concessivo inicia-se logo após o término do período aquisitivo e também tem a duração de doze meses.
Desta forma, é correto o entendimento popular de que o empregador deverá conceder as férias ao empregado no prazo máximo de doze meses, contados após o término do período aquisitivo.
Entretanto, também por expressa disposição legal, a decisão acerca do melhor momento em que serão concedidas as férias ao empregado pertence ao empregador.
Assim, desde que respeitado o período concessivo, o momento para a concessão das férias é prerrogativa do empregador. Ou seja, é ao empregador a quem cabe à escolha do dia que se iniciará as férias do empregado.
Existem duas exceções a esta regra:
a) empregado estudante, menor de 18 anos, tem direito que a férias coincidam com o seu período de férias escolares.
Note-se que neste caso, a exigência é conjunta, ou seja, não basta apenas que o empregado seja menor ou que seja estudante, é necessário à existência conjunta das duas condições.
b) os membros da mesma família que trabalham na mesma empresa tem o direito de gozarem as férias no mesmo período desde que não resulte prejuízo para a empresa.
Neste caso, como se pode notar, também existem condicionantes: os membros da mesma família devem trabalhar na mesma empresa, deverão desejar gozar suas férias no mesmo período e, esta decisão não poderá resultar em prejuízo para o serviço.
Deve-se registrar, todavia, que nos dias atuais, a maioria das empresas tem possibilitado que os próprios empregados escolham qual o melhor momento para gozarem de suas férias.
Entretanto, não se engane!
A prerrogativa continua a ser do empregador e a hipótese supramencionada trata-se de uma faculdade que pode ser exercida ou não.
Ainda acerca desta questão, embora se trate de prerrogativa do empregador, cumpre destacar que o dia de início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal.
Trata-se de disposição constante no Precedente Normativo nº 100 do TST.
PN-100 FÉRIAS. INÍCIO DO PERÍODO DE GOZO (positivo)
O início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal.
A forma de concessão das férias:
O ordenamento jurídico quando instituiu o direito de férias aos empregados, estabeleceu que a princípio, as férias deveriam ser concedidas de uma só vez, somente admitindo-se exceções caso excepcionais.
Contudo, também para este caso, a grande maioria das empresas tem assegurado aos empregados o direito ao parcelamento das mesmas.
E, desta forma, os empregados têm estabelecido as mais diversas formas de parcelamento possíveis, dividindo o período de férias em 15 e 15; ou 12 e 18 ou mesmo; 14 e 16 dias.
Todavia, é importante ressaltar que as férias somente poderão ser parceladas por duas vezes, sendo vedada à concessão de um período inferior a 10 dias.
Trata-se de imposição legal estabelecida pelo artigo 134 da CLT.
CLT
Artigo 134...
§ 1º - Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 02 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.
Exceção a esta regra, diz respeito aos empregados menores de dezoito e aos maiores de 50 anos que, neste caso, deverão gozar do período de férias sempre de uma só vez.
Trata-se de exigência estabelecida no parágrafo 2º do artigo 134 da CLT.
Artigo 134...
§ 2º - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinquenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)
A comunicação das férias:
Exige-se que a decisão do empregador acerca do dia de inicio das férias do empregado, será participada ao interessado, por e escrito e com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o empregado dará recibo de recebimento.
Trata-se de exigência estabelecida no artigo 135 da CLT:
Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo. (Redação dada pela Lei nº 7.414, de 9.12.1985)
Neste caso, cumpre destacar que uma vez comunicado ao empregado o período do gozo de férias individuais ou coletivas, o empregador somente poderá cancelar ou modificar o início previsto se ocorrer necessidade imperiosa e, ainda assim, mediante o ressarcimento, ao empregado, dos prejuízos financeiros por este comprovados. (Precedente Normativo nº 116 do TST)
Da base de cálculo:
O empregado durante o seu período de férias deverá ser pago de acordo com a sua remuneração na época da concessão. (art. 142, CLT)
Então partindo do pressuposto que na época de concessão das férias, um empregado perceba a remuneração de R$900,00, este irá receber o valor de R$1.200,00.
Ou seja, a conta é simples = REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO + 1/3
Entretanto, em se tratando de férias indenizadas, após a extinção do contrato, o cálculo apresentará como base a remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, e for o caso, na da extinção do contrato. (súmula 07, TST)
Todavia, para os empregados que recebem seus salários calculados por hora, por tarefa ou por porcentagem, a CLT para fins de apuração do quantum, estabelece regras especiais, conforme preconiza o artigo 142 da CLT.
Em apertado resumo, pode-se concluir o seguinte:
a) Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias.
b) Quando o salário for pago por tarefa tomar-se-á por base a media da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias.
Neste caso, a remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão. (súmula 149/TST)
c) Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias.
Neste caso, o valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias. (OJ. SDI1-118/TST)
d) A parte do salário paga em utilidades será computada de acordo com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social.
Importa registrar que os adicionais por trabalho extraordinário, trabalho noturno, insalubre ou perigoso entram no calculo da remuneração de férias, conforme imposição estabelecida no parágrafo 5º do artigo 142 da CLT.
Se no momento das férias, entretanto, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.
Em se tratando da majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, tem entendido o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho que este não repercute no cálculo das férias, sob pena de caracterização de "bis in idem". (OJ-SDI1-394/TST)
A gratificação semestral também não repercute no cálculo das férias. (sumula 253/TST)
Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas. (OJ-SDI1-195/TST)
Do abono de férias:
É facultado ao empregado, mediante requerimento ao empregador, com a antecedência de no mínimo 15 dias antes do período de concessão, solicitar a conversão de 1/3 de seu período de férias em abono pecuniário, calculado com base na remuneração que lhe seria devida no dia da concessão. (art. 143 da CLT)
O pagamento da remuneração relativo às férias e também do seu respectivo abono deverá ser pago em até dois dias antes do início do respectivo período. (art. 145 da CLT)
Em se tratando da hipótese de haver abono de férias instituído por instrumento normativo e o terço constitucional, tem entendido o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho que por apresentarem a mesma natureza jurídica, destinação e finalidade, constitui-se "bis in idem" exigir o seu pagamento simultâneo.
Trata-se de disposição contida na OJ-SDI1T-50:
OJ-SDI1T-50 FÉRIAS. ABONO INSTITUÍDO POR INSTRUMENTO NORMATIVO E TERÇO CONSTITUCIONAL. SIMULTANEIDADE INVIÁVEL. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 231 da SBDI-1, DJ 20.04.2005) O abono de férias decorrente de instrumento normativo e o abono de 1/3 (um terço) previsto no art. 7º, XVII, da CF/1988 têm idêntica natureza jurídica, destinação e finalidade, constituindo-se "bis in idem" seu pagamento simultâneo, sendo legítimo o direito do empregador de obter compensação de valores porventura pagos. (ex-OJ nº 231 da SBDI-1 - inserida em 20.06.01)
O pagamento das férias em dobro
Vencendo o prazo de doze meses para a concessão do período de férias, o empregador será obrigado a pagá-la em dobro. Ou seja, vencido o prazo concessivo, o empregador fica obrigado ao pagamento de forma dobrada. (art. 137 da CLT)
Então, considerando que o empregado ingressou na empresa em janeiro de 2010, este somente adquiriu o direito às férias em janeiro de 2011 (período aquisitivo). Desta forma, deverá o empregador conceder as férias ao empregado até janeiro de 2012. (período concessivo).
Ultrapassada a data de janeiro de 2012 (período concessivo), incide na dobra prevista no artigo 137 da CLT, pelo que, o empregador fica obrigado ao pagamento de forma dobrada.
Inclusive, neste caso, pode o empregado pleitear sua concessão perante a Justiça do Trabalho, no qual, mediante sentença, será fixada por sentença, será fixada a época para do gozo das mesmas, mediante a cominação de multa de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja cumprida. (art. 137,§§ 1º e 2º da CLT)
Deve-se ressaltar, entretanto, que a análise, bem como, a incidência da dobra prevista no artigo 137 da CLT, refere-se aos dias gozados fora do período concessivo.
Ou seja, ainda considerando o exemplo anterior, imagine-se que o empregador concedeu as férias para o empregado no período do dia 10 de janeiro de 2012 ao dia 10 de fevereiro de 2012. Como se pode notar, a violação do período concessivo se restringiu ao período de 10 dias.
Neste caso, conforme estabelece a súmula 81 do Eg. TST, a dobra irá incidir sobre os 10 dias de fevereiro gozados após o período concessivo.
Então surge o primeiro questionamento...
Tudo bem... A dobra se refere aos dias...
Mas ao calcularmos o valor, o terço constitucional deve ser pago de forma simples ou dobrada?
Neste caso, ainda não há uniformidade na doutrina. Entretanto, parece-me que a melhor corrente é aquela que entende que a dobra também incide sobre o terço constitucional.
Neste sentido, pede-se vênia para transcrição de ementa de julgado da 6ª Turma do TST, no qual relatoria coube ao Ministro Mauricio Godinho Delgado:
RECURSO DE REVISTA. 1. FÉRIAS VENCIDAS. DOBRA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL. A ordem jurídica determina que seja dobrado o valor monetário correspondente às férias, sendo o terço parte componente desse valor (art. 7º, XVII, CF/88). Portanto, onde se falar em dobra de férias, quer-se dizer: salário correspondente ao respectivo período, acrescido de um terço, e, em seguida, multiplicado por dois. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. (...)
( RR - 6500-17.2008.5.12.0043 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 31/08/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 09/09/2011)
E... se o empregador possibilita o gozo das férias dentro do período concessivo, mas não procede ao pagamento das férias no prazo previsto no artigo 145 da CLT?
Neste caso, incidirá a dobra?
Sim.
Conforme posicionamento dominante no âmbito do Tribunal Superior do trabalho, consubstanciado na OJ-SDI1-386, é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, ainda que gozadas na época própria, se o empregador tiver descumprido o prazo previsto no art. 145 do CLT.
Veja a súmula:
OJ-SDI1-386 FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.
Da extinção do contrato de trabalho
Encerrado o contrato de trabalho, independentemente da causa de sua rescisão, será assegurado ao empregado o direito a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, de acordo com o período de férias já adquirido. (art. 146 da CLT)
Então em se tratando das férias vencidas, ou seja, no qual o período aquisitivo já esteja completo, independentemente da forma de sua rescisão, é assegurando seu o pagamento.
Neste caso, a incidência da dobra irá levar em conta o decurso ou não do período concessivo.
Imagine a seguinte situação:
Um empregado que ingressou na empresa no ano de jan/2009 e nunca gozou de suas férias, teve seu contrato de trabalho encerrado em jan/12, em quais períodos irá incidir a dobra?
Então pensemos...
Férias nunca gozadas.
Prestação de serviço: jan/09 a jan/12.
Períodos aquisitivos: jan/09 a jan/10, jan/10 a jan/11, jan/11 a jan/12.
Períodos concessivos: jan/10 a jan/11, jan/11 a jan/12, jan/12 a jan/13.
Data de extinção do contrato: jan/12
Férias simples: jan/11 a jan/12
Férias dobradas: jan/09 a jan/10, jan/10 a jan/11
Na hipótese de não completado o período aquisitivo relativo àquele ano, o empregado, desde que não demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto, calculado na proporção de 1/12 por mês de serviço ou fração superior a 14 dias. (Parágrafo único do art. 146 da CLT)
O empregado demitido por justa causa perde o direito ao recebimento das férias proporcionais. (Súmula 171/TST)
Já o empregado que tem reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor das férias proporcionais. (Súmula 14/TST)
E o empregado que ainda não completou um ano de serviço, período aquisitivo, mas que pediu demissão...
Este empregado tem direito ao recebimento das férias proporcionais?
Sim.
Nos termos da súmula 261 do Eg. TST, o empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.
Da prescrição:
O início da prescrição para reclamar do direito de férias ou do pagamento da respectiva remuneração é contado tomando-se como base o termino do período concessivo, ou seja, vencido os doze meses subsequente ao período aquisitivo, ou quando for o caso, do término do contrato de trabalho.
CLT
Art. 149 - A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho.
Bibliografia:
1. DELGADO, Maurício Godinho, in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., São Paulo: LTr, 2009.
2. BARROS, Alice Monteiro de, in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., ver e ampl. São Paulo: LTr, 2010.
3. MARTINS, Sérgio Pinto, in Direito do Trabalho. - 20ª ed. São Paulo, Atlas, 2004.
4. NASCIMENTO, Amauri Mascaro, in Curso de Direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. - 26ª. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011.
Exercícios:
1) O empregado que tem reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), perde o direito ao recebimento das férias proporcionais.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
O empregado que tem reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor das férias proporcionais. (Súmula 14/TST)
2) Em se tratando da hipótese de haver abono de férias instituído por instrumento normativo e o terço constitucional, tem entendido o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho que por apresentarem a mesma natureza jurídica, destinação e finalidade, constitui-se "bis in idem" exigir o seu pagamento simultâneo.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
Em se tratando da hipótese de haver abono de férias instituído por instrumento normativo e o terço constitucional, tem entendido o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho que por apresentarem a mesma natureza jurídica, destinação e finalidade, constitui-se "bis in idem" exigir o seu pagamento simultâneo. (OJ-SDI1T-50)
3) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, repercute no cálculo das férias.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Tem entendido o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, que este não repercute no cálculo das férias, sob pena de caracterização de "bis in idem". (OJ-SDI1-394/TST)
4) A gratificação semestral repercute no cálculo das férias.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
A gratificação semestral também não repercute no cálculo das férias. (sumula 253/TST)
5) Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas. (OJ-SDI1-195/TST)
Férias na CLT - Terceira Parte:
Convenção 132 da OIT:
Conforme ressaltado na parte 01 de nosso curso temático, o Brasil ratificou a Convenção 132 da OIT - Organização Internacional do Trabalho por meio do Decreto 3.197/99 criando uma grande divergência jurídica acerca desta questão.
Na realidade, sugiram duas correntes específicas: a primeira sustenta que a Convenção 132 da OIT, tendo em vista seu aspecto supralegal, havia substituído às normas infraconstitucionais internas.
A segunda sustenta a coexistência das duas normas, aplicando-se caso a caso, a disposição mais favorável.
Neste caso, inicialmente importa considerar que a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil ostentam natureza supralegal. (hierarquicamente superiores às leis ordinárias)
Veja os precedentes do STF:
HABEAS CORPUS - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA SÚMULA 619/STF - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA -CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL. - Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da Súmula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano (HC 96772 / SP - SÃO PAULO Relator Ministro CELSO DE MELLO, publicado no DJU de 21/8/2009).
EMENTA: HABEAS CORPUS. SALVO-CONDUTO. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. DÍVIDA DE CARÁTER NÃO ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do "responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia" (inciso LXVII do art. 5º da CF/88). Precedentes: HCs 87.585 e 92.566, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 2. A norma que se extrai do inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de San José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil - Decreto 678 de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do artigo 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto de San José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional -- à falta do rito exigido pelo § 3º do art. 5º --, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. No caso, o paciente corre o risco de ver contra si expedido mandado prisional por se encontrar na situação de infiel depositário judicial. 5. Ordem concedida (HC 94013/ SP - SÃO PAULO, Relator Ministro CARLOS BRITTO, publicado no DJU de 13/3/2009).
Neste sentido, conforme posicionamento do Colendo STF, tais normas internacionais, de natureza supralegal, se sobrepõem às normas consagradas em leis ordinárias que disponham de maneira diversa.
Neste caso, a princípio, considerando a notória supralegalidade da Convenção 132 da OIT, uma primeira interpretação possível da matéria poderia estabelecer que a aludida convenção houvesse revogado tacitamente todos os artigos da CLT que estivesse em conflito com suas disposições.
Ocorre que conforme muito bem observado pelo Professor Amauri Mascaro do Nascimento, a própria Constituição da OIT, em seu artigo 19, 8, declara:
"em caso algum a adoção, pela Conferência de uma convenção ou recomendação, ou ratificação, por um Estado Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados, condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação. (Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho - 26. ed.- São Paulo: Saraiva, 2011. p.802)
Como se pode notar tal disposição objetiva evitar que a norma internacional possa prejudicar o empregado, eventualmente mais beneficiado pela norma local.
Embora adotando outros fundamentos, o ilustre professor Arnaldo Sussekind, analisando a questão, também defende a adoção da norma mais favorável ao trabalhador.
Veja o posicionamento do ilustre professor:
"quando a norma jurídica nacional, anterior ou posterior à ratificação da Convenção, adota o mesmo regime do diploma internacional, mas confere maiores vantagens aos trabalhadores a que se destina, aplicável será, sem dúvida, a regra do § 8º do art. 19 da Constituição da OIT, que se esteia no fato de constituírem as convenções e recomendações normas mínimas de caráter internacional".(Instituições de Direito do Trabalho, 18ª ed. Atualizada, São Paulo: Ed. LTr, 1999. V 2, p. 1.510)
Desta forma, seja por disposição expressa na Constituição da OIT, seja pelo fundamento de que as Convenções ou recomendações apenas instituem os parâmetros mínimos de observância obrigatória, o fato é que a segunda corrente que defende a coexistência das duas normas ganhou bastante força e a adoção majoritária na doutrina.
Entretanto, cabe ainda outro questionamento...
A análise acerca da norma mais favorável ira considerar as duas normas como um todo (Teoria do Conglobamento) ou proceder à análise pormenorizada de cada artigo e matéria tratada (Teoria da Acumulação)?
Apenas relembrando:
Teoria do Conglobamento: são comparadas as duas normas legais sob o seu aspecto global, adotando-se a norma que for mais favorável ao trabalhador. Neste caso, prevalece a norma mais favorável.
Teoria da Acumulação: são comparadas as duas normas legais, comparando-se artigo por artigo, matéria por matéria, prevalecendo os artigos mais favoráveis ao trabalhador. Neste caso, prevalecem os artigos e matérias mais favoráveis.
Embora ainda estejamos distante de um entendimento pacífico também para esta questão, importa destacar que a doutrina tem se posicionado a favor da adoção da teoria da acumulação.
Ou seja, em caso de conflito entre a norma interna e a de âmbito internacional, tem sido adotado o entendimento de que a interpretação ser realizada é aquela que compara artigo por artigo, matéria por matéria, prevalecendo tão somente às matérias e normas mais benéficas ao trabalhador, independentemente de sua hierarquia.
Questões práticas:
Neste sentido, atualmente tem se observado acirradas discussões jurídicas acerca da aplicabilidade prática da Convenção 132 da OIT em face do direito de férias dos empregados.
Nas próximas páginas iremos tentar tecer alguns comentários acerca de alguns pontos que entendemos que merecem destaque.
Férias proporcionais X justa causa:
Um ponto de divergência que merece especial destaque refere-se à questão do deferimento ou não de férias proporcionais em caso da rescisão do contrato ter sido ocasionada por justa causa.
Inicialmente deve-se registrar que pela leitura do parágrafo único do artigo 146 da CLT, o empregado demitido por justa causa, não faz jus ao pagamento de férias proporcionais:
Veja o artigo:
Art. 146 - Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.
Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias".
Ocorre que o artigo 11 da Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho assegura o direto ao recebimento de férias proporcionais, independentemente da causa da cessação do contrato:
"Artigo 11
Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de serviço que pode ser exigido de acordo com o parágrafo 1 do Artigo 5 da presente Convenção deverá ter direito em caso de cessação da relação empregatícia, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente".
Desta forma, seguindo a linha de pensamento anteriormente delineada, estaria revogado o parágrafo único do art. 146 da CLT, porque em desarmonia com o disposto na Convenção 132 da OIT que assegura o direito à proporcionalidade da remuneração das férias independentemente do motivo da rescisão do contrato.
Ocorre que o posicionamento dominante quanto a esta questão, tem entendido que a Convenção nº 132 da OIT não versa especificamente sobre o pagamento de férias proporcionais a empregado despedido por justa causa.
Neste sentido, não estaria revogado o parágrafo único do art. 146 da CLT, pelo que, o empregado demitido por justa causa permanece sem direito ao recebimento de férias proporcionais.
Inclusive, neste sentido, permanece o entendimento do Colendo TST, consubstanciado em sua súmula 171:
SUM-171 FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO (republicada em razão de erro material no registro da referência legislativa), DJ 05.05.2004 Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51).
Duração das férias e Feriados:
A Convenção n.º 132 estabelece em seu artigo 6º, item 1, que os dias feriados oficiais ou costumeiros, não serão computados como parte do período mínimo de férias anuais remuneradas previsto no artigo 3º, item 3, da Convenção.
Artigo 6
1. - Os dias feriados oficiais ou costumeiros, quer se situem ou não dentro do período de férias anuais, não serão computados como parte do período de férias anuais remuneradas previsto no parágrafo 3 do Artigo 3 acima.
O artigo 3º, item 3, da Convenção estabelece que a duração mínima das férias anuais remuneradas será de três semanas.
Artigo 3
3. - A duração das férias não deverá em caso algum ser inferior a 3 (três) semanas de trabalho, por 1 (um) ano de serviço.
Já o artigo 130 da CLT estabelece que o empregado gozará de um período corrido de 30 (trinta) dias de férias a cada doze meses de trabalho.
Como se pode notar, a CLT institui um padrão normativo superior, ao prever que, em condições normais, o empregado tenha assegurado o gozo de 30 dias corridos de férias.
Mesmo porque, ainda que dentro do período de férias 30 (trinta) dias intercalem alguns feriados, será superado o padrão mínimo estabelecido na Convenção da OIT, ante a inexistência, no calendário nacional, de um período de trinta dias corridos em que intercalem mais de nove dias feriados.
Neste sentido, pede-se vênia para a transcrição de recente julgado proferido pelo colendo TST:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SINDICATO. CONVENÇÃO N.º 132 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. FÉRIAS. DESCONSIDERAÇÃO DOS FERIADOS. 1. A Convenção n.º 132 da Organização Internacional do Trabalho estabelece, em seus artigos 3º, item 3, e 6º, item 1, que o trabalhador terá direito a um período mínimo de três semanas de férias remuneradas anuais, excluindo os feriados que eventualmente vierem a ocorrer nesse período. 2. O artigo 130 da Consolidação das Leis do Trabalho, por sua vez, estabelece um padrão normativo superior, prevendo que, em condições normais, o empregado gozará de um período corrido de 30 (trinta) dias de férias a cada doze meses de trabalho. 3. Ainda que no período de férias de 30 (trinta) dias intercalem alguns feriados, será preservado o padrão mínimo estabelecido na Convenção da OIT, ante a inexistência, no calendário nacional, de um período de trinta dias corridos em que intercalem mais de nove dias feriados. 4. Aplica-se, assim, aos empregados do Banco, em face do princípio da norma mais favorável, as regras da Consolidação das Leis do Trabalho. 5. Precedentes desta Corte superior. 6. Recurso de revista não conhecido. (...) ( RR - 14800-29.2002.5.12.0026 , Relator Juiz Convocado: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 30/11/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 09/12/2011)
Como se pode notar, neste caso, prevalece o prazo de 30 (trinta) dias de férias corridos a cada doze meses de trabalho conforme estabelecido pela CLT.
Fracionamento das férias:
A Convenção n.º 132 estabelece em seu artigo 8º, item 8, que embora o fracionamento possa ser autorizado, uma das frações deverá corresponder a pelo menos duas semanas.
Artigo 8
1. - O fracionamento do período de férias anuais remuneradas pode ser autorizado pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país.
2. - Salvo estipulação em contrário contida em acordo que vincule o empregador e a pessoa empregada em questão, e desde que a duração do serviço desta pessoa lhe dê direito a tal período de férias, numa das frações do referido período deverá corresponder pelo menos a duas semanas de trabalho ininterruptos.
O parágrafo primeiro do artigo 134 da CLT estabelece que o prazo mínimo para o fracionamento das férias será de 10 dias.
Art. 134 ...
§ 1º - Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)
Desta forma, considerando o padrão normativo mais benéfico ao trabalhador estabelecido pela Convenção 132 da OIT, estaria revogado o parágrafo primeiro do artigo 134.
Prerrogativa do empregador:
Conforme já explicitado na primeira parte deste curso temático, a decisão acerca do melhor momento em que serão concedidas as férias ao empregado pertence ao empregador.
Esta é a redação do artigo 136 da CLT:
Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)
Existiam apenas duas exceções a esta regra:
a) empregado estudante, menor de 18 anos, tem direito que a férias coincidam com o seu período de férias escolares.
b) os membros da mesma família que trabalham na mesma empresa tem o direito de gozarem as férias no mesmo período desde que não resulte prejuízo para a empresa.
Ocorre que a Convenção n.º 132 estabelece em seu artigo 10, itens 1 e 2, que embora a demarcação das férias continue sendo determinada pelo empregador, este agora deverá proceder prévia consulta à pessoa empregada interessada em questão ou seus representantes e, para fins de fixação do período, levar em conta as necessidades do trabalho e as possibilidades de repouso e diversão ao alcance da pessoa empregada.
Exceção diz respeito à fixação da mesma por regulamento, acordo coletivo, sentença arbitral ou qualquer outra maneira conforme a prática nacional.
Veja o artigo:
Artigo 10
1. - A ocasião em que as férias serão gozadas será determinada pelo empregador, após consulta à pessoa empregada interessada em questão ou seus representantes, a menos que seja fixada por regulamento, acordo coletivo, sentença arbitral ou qualquer outra maneira conforme a prática nacional.
2. - Para fixar a ocasião do período de gozo das férias serão levadas em conta as necessidades do trabalho e as possibilidades de repouso e diversão ao alcance da pessoa empregada.
Desta forma, considerando o padrão normativo mais benéfico ao trabalhador estabelecido pela Convenção 132 da OIT, estaria revogado parcialmente o disposto no artigo 136 da CLT.
Conclusões:
Como se pode notar, o fato é que ainda estamos bem distante de um entendimento pacífico acerca desta questão, pelo que, entendemos que somente após o decurso de um prazo razoável e acirradas discussões jurídicas acerca da matéria, inclusive com a eventual manifestação do Supremo Tribunal Federal é obteremos êxito na solução das controvérsias.
Bibliografia:
1. DELGADO, Maurício Godinho, in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., São Paulo: LTr, 2009.
2. BARROS, Alice Monteiro de, in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., ver e ampl. São Paulo: LTr, 2010.
3. MARTINS, Sérgio Pinto, in Direito do Trabalho. - 20ª ed. São Paulo, Atlas, 2004.
4. NASCIMENTO, Amauri Mascaro, in Curso de Direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. - 26ª. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011.
Exercícios:
1) A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil ostentam natureza supralegal. (hierarquicamente superiores às leis ordinárias)
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil ostentam natureza supralegal. (hierarquicamente superiores às leis ordinárias) ((HC 96772 / SP - SÃO PAULO Relator Ministro CELSO DE MELLO, publicado no DJU de 21/8/2009) e (HC 94013/ SP - SÃO PAULO, Relator Ministro CARLOS BRITTO, publicado no DJU de 13/3/2009).
2) O posicionamento dominante no âmbito do TST estabelece que restou revogado o parágrafo único do art. 146 da CLT, porque em desarmonia com o disposto na Convenção 132 da OIT que assegura o direito à proporcionalidade da remuneração das férias independentemente do motivo da rescisão do contrato.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Ocorre que o posicionamento dominante quanto a esta questão, tem entendido que a Convenção nº 132 da OIT não versa especificamente sobre o pagamento de férias proporcionais a empregado despedido por justa causa.
Neste sentido, não estaria revogado o parágrafo único do art. 146 da CLT, pelo que, o empregado demitido por justa causa permanece sem direito ao recebimento de férias proporcionais.
3) O artigo 3º da Convenção 132 da OIT revogou o disposto no artigo 130 da CLT, no que concerne ao prazo de 30 dias corridas para o gozo das férias.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
O artigo 130 da Consolidação das Leis do Trabalho, estabelece um padrão normativo superior, prevendo que, em condições normais, o empregado gozará de um período corrido de 30 (trinta) dias de férias a cada doze meses de trabalho, pelo que, prevalece frente a convenção 132 da OIT.
Férias na CLT - Quarta Parte:
Súmulas:
Férias Indenizadas. Base de cálculo. Remuneração do empregado na época da reclamação ou da extinção do contrato.
SUM-7 FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato.
Histórico:
Redação original - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969
Nº 7 A indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado à época da reclamação ou, se for o caso, à da extinção do contrato.
Professor. Dispensa sem justa causa durante as férias escolares. Direito aos salários.
SUM-10 PROFESSOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
É assegurado aos professores o pagamento dos salários no período de férias escolares. Se despedido sem justa causa ao terminar o ano letivo ou no curso dessas férias, faz jus aos referidos salários.
Histórico:
Redação original - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969
Nº 10 É assegurado aos professores o pagamento dos salários no período de férias escolares. Se despedido sem justa causa, ao terminar o ano letivo ou no curso dessas férias, faz jus aos referidos salários.
Férias Proporcionais. Rescisão contratual. Culpa recíproca.
SUM-14 CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
Histórico:
Redação original - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969
Nº 14 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado não fará jus ao aviso prévio, às férias proporcionais e à gratificação natalina do ano respectivo.
Acidente do trabalho. Faltas. Duração de férias.
SUM-46 ACIDENTE DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
As faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratificação natalina.
Histórico:
Redação original - RA 41/1973, DJ 14.06.1973
Dias gozados após o período legal de concessão. Remuneração em dobro.
SUM-81 FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro.
Histórico:
Redação original - RA 69/1978, DJ 26.09.1978
Nº 81 Os dias de férias, gozados após o período legal de concessão, deverão ser remunerados em dobro.
Faltas justificadas por lei. Descontos. Não incidência.
SUM-89 FALTA AO SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Se as faltas já são justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias.
Histórico:
Redação original - RA 69/1978, DJ 26.09.1978
Tarefeiro. Férias. Base de cálculo.
SUM-149 TAREFEIRO. FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão (ex-Prejulgado nº 22).
Histórico:
Redação original - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982
Nº 149 A remuneração das férias do tarefeiro deve ser a base média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão (ex-Prejulgado nº 22).
Férias Proporcionais. Extinção do contrato de trabalho.
SUM-171 FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO (republicada em razão de erro material no registro da referência legislativa), DJ 05.05.2004
Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51).
Histórico:
Republicada em razão de erro material no registro da referência legislativa - DJ 27.04.2004
Nº 171 Férias proporcionais. Contrato de trabalho.
Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 142 da CLT).
Súmula alterada - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Nº 171 Férias proporcionais. Contrato de trabalho. Extinção
Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 142, parágrafo único, combinado com o art. 132, da CLT).
Redação original - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982
Nº 171 Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho, com mais de um ano, sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de doze meses (art. 142, parágrafo único, combinado com o art. 132 da CLT)
Gratificação semestral. Repercussão. Férias
SUM-253 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina.
Histórico:
Redação original - Res. 1/1986, DJ 23, 27 e 28.05.1986
Nº 253 Gratificação semestral. Repercussão nas férias, aviso prévio e horas extras
A gratificação semestral não repercute nos cálculos das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados.
Férias Proporcionais. Rescisão contratual por iniciativa do empregado. Contrato vigente há menos de 01 ano.
SUM-261 FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.
Histórico:
Redação original - Res. 9/1986, DJ 31.10.1986, 03 e 04.11.1986 - Republicada com correção DJ 06, 07 e 10.11.1986
Nº 261 Férias proporcionais - Pedido de demissão - Contrato vigente há menos ano.
O empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar doze meses de serviço, não tem direito a férias proporcionais.
Terço constitucional. Incidência. Férias integrais ou proporcionais, usufruídas ou não, na vigência da CF/1988.
SUM-328 FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7º, XVII.
Histórico:
Redação original - Res. 20/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994
Nº 328 Férias - Terço constitucional.
O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da Constituição da República de 1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto em seu art. 7º, inciso XVII.
Orientações Jurisprudenciais:
Abono de férias instituído por instrumento normativo e terço constitucional. Idêntica natureza jurídica. Simultaneidade.
OJ-SDI1T-50 FÉRIAS. ABONO INSTITUÍDO POR INSTRUMENTO NORMATIVO E TERÇO CONSTITUCIONAL. SIMULTANEIDADE INVIÁVEL. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 231 da SBDI-1, DJ 20.04.2005)
O abono de férias decorrente de instrumento normativo e o abono de 1/3 (um terço) previsto no art. 7º, XVII, da CF/1988 têm idêntica natureza jurídica, destinação e finalidade, constituindo-se "bis in idem" seu pagamento simultâneo, sendo legítimo o direito do empregador de obter compensação de valores porventura pagos. (ex-OJ nº 231 da SBDI-1 - inserida em 20.06.01)
Repouso semanal remunerado. RSR. Integração das horas extras. Não repercussão no cálculo das férias.
OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".
Cálculo. Férias. Valor das comissões corrigido monetariamente.
OJ-SDI1-181 COMISSÕES. CORREÇÃO MONETÁRIA. CÁLCULO. Inserida em 08.11.00
O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13º salário e verbas rescisórias.
Férias Indenizadas. FGTS. Não incidência.
OJ-SDI1-195 FÉRIAS INDENIZADAS. FGTS. NÃO-INCIDÊNCIA. Inserida em 08.11.00 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005)
Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.
Férias. Gozo na época própria. Pagamento fora do prazo. Dobra devida.
OJ-SDI1-386 FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.
Precedentes normativos:
Início do período de gozo. Sábado,domingo ou feriado.
PN-100 FÉRIAS. INÍCIO DO PERÍODO DE GOZO (positivo)
O início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal.
Cancelamento ou adiantamento das férias
PN-116 FÉRIAS. CANCELAMENTO OU ADIANTAMENTO (positivo)
Comunicado ao empregado o período do gozo de férias individuais ou coletivas, o empregador somente poderá cancelar ou modificar o início previsto se ocorrer necessidade imperiosa e, ainda assim, mediante o ressarcimento, ao empregado, dos prejuízos financeiros por este comprovados.
Das férias coletivas:
O empregador, contudo, ao invés de conceder as férias individuais, poderá conceder aos seus empregados férias coletivas, tudo conforme melhor aprouver seu interesse.
A concessão destas férias poderá abranger toda a empresa, ou apenas determinados setores.
CLT
Art. 139 - Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa.
Decidindo-se, o empregador deverá comunicar ao órgão local do Ministério Público do Trabalho com antecedência de no mínimo 15 dias, quais os setores abrangidos pelas férias coletivas, estabelecendo as datas de início e fim das férias.
CLT
Art. 139...
§ 2º - Para os fins previstos neste Art., o empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida.
Devendo, também, em igual prazo, determinar a afixação de avisos nos locais de trabalho, comunicando ainda, ao sindicato da respectiva categoria profissional.
CLT
Art. 139...
§ 3º - Em igual prazo, o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho.
Importa ainda registrar que as férias coletivas poderão ser concedidas em dois períodos anuais, ficando limitado ao período mínimo de 10 dias.
CLT
Art. 139 ...
§ 1º - As férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos.
Para os empregados contratados a menos de doze meses, as férias coletivas concedidas serão gozadas sob a forma de férias proporcionais, iniciando-se a partir daí, a contagem de outro período aquisitivo.
CLT
Art. 140 - Os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo.
Referências Bibliográficas:
1. DELGADO, Maurício Godinho in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., São Paulo: LTr, 2009.
2. BARROS, Alice Monteiro de, in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., ver e ampl. São Paulo: LTr, 2010.
3. MARTINS, Sérgio Pinto, in Direito do Trabalho. - 20ª ed. São Paulo, Atlas, 2004.
4. NASCIMENTO, Amauri Mascaro, in Curso de Direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. - 26ª. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011.
5. Website:http://www.tst.gov.br/web/guest/livro-de-jurisprudencia
Exercícios:
1) A indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno será calculado com base no salário normativo devido ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
SUM-7 FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato.
2)Tendo sido reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor das férias proporcionais.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
SUM-14 CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
3) A gratificação semestral deve servir de base para o cálculo das férias do empregado, ainda que indenizados.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
SUM-253 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina.
4) O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço perde o direito ao recebimento das férias proporcionais.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
SUM-261 FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.
5) Os empregados contratados a menos de doze meses, não poderão gozar de férias coletivas.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Para os empregados contratados a menos de doze meses, as férias coletivas concedidas serão gozadas sob a forma de férias proporcionais, iniciando-se a partir daí, a contagem de outro período aquisitivo.
As Fontes do direito do trabalho podem ser conceituadas como tudo aquilo que fundamenta e dá origem ao próprio Direito do trabalho.
Ou seja, as fontes do Direito do Trabalho são as responsáveis diretas pela criação, elaboração e fundamentação de toda ciência jurídica trabalhista, produzindo e justificando suas leis, decisões judiciais em todo o ordenamento jurídico trabalhista.
Fontes materiais: são aqueles acontecimentos responsáveis pelo nascimento da regra jurídica, ou seja, é o fato social, econômico ou político que inspira o legislador.
Fontes formais: são em linguajar bem simples, as leis propriamente ditas; mas não tão somente as leis positivadas pelo legislador, pois representam tudo que dá forma ao direito.
Como exemplo de fontes formais pode-se citar a Constituição da República, as leis, os tratados internacionais, as sentenças normativas, os acordos e convenções coletivas, os regulamentos das empresas, os contratos de trabalho, os costumes.
As fontes:
A Constituição da República:
A primeira Constituição a trazer em seu bojo, Direitos Trabalhistas foi a Constituição de 1934, assim, a partir deste momento, todas as outras continuaram a versas sobre este ramo do Direito.
Atualmente, os Direitos Trabalhistas previstos na Constituição, encontram-se regulamentados nos artigos 7º a 11º:
Constituição Federal
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (redação da E. C. nº 20, de 15.12.98.)
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXVII proteção em face da automação, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
Parágrafo único - São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
Constituição Federal
Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema Confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único - As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.
Constituição Federal
Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
Constituição Federal
Art. 10 - É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objetos de discussão e deliberação.
Art. 11 - Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
As Leis
Em se tratando de direito do trabalho somente a União tem competência para legislar.
Trata-se da competência privativa e significa que todas as leis trabalhistas serão necessariamente provenientes da União.
Atualmente, os direitos trabalhistas encontram-se regulamentados por uma enorme gama de Leis.
A principal e mais importante de todas as fontes do Direito do Trabalho é a CLT.
A CLT foi instituída pelo DECRETO-LEI 5.452 DE 01.05.1943 e em seu bojo estabelece as diretrizes legais que regulamentam as relações de trabalho, quer individuais, quer coletivas e ainda atualmente, representa a principal fonte legal de todo o direito do Trabalho.
Somente no intuito de esclarecer, deve-se ter em mente que a diferença de uma Consolidação para um Código, é que a primeira representa uma reunião de leis já existentes e o código é uma Lei nova.
Como exemplo, pode-se citar algumas outras Leis relacionadas ao Direito do Trabalho, mas que não estão contidas na CLT podemos citar:
- A lei de greve - 7.783/89
a do empregado doméstico - 5.859/72
e a do trabalhador rural - 5.889/73, dentre outras.
Convenções e Acordos Coletivos:
Uma fonte especialíssima do Direito do Trabalho são as Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, vez que em nenhum outro ramo do direito pode-se encontrar um instituto análogo.
Na realidade, os acordos e convenções coletivas de Trabalho representam à autonomia privativa que a Lei confere aos Sindicatos e Empresas em estabelecer normas para os trabalhadores.
Entende-se por Convenção coletiva de trabalho como um acordo firmado entre uma entidade sindical que representa os empregados de determinada categoria e outra entidade sindical representante das empresas.
Já por sua vez, o acordo coletivo de trabalho é um acordo firmado entre uma entidade sindical representante dos empregados ou mesmo um grupo de trabalhadores e uma empresa.
Os acordos e convenções coletivas de Trabalho representam fontes do Direito do Trabalho, vez que as regras que foram estabelecidas em seu bojo são de observância obrigatória entre os empregados e empregadores das categorias pactuantes.
Deve-se ressaltar que tanto o Acordo Coletivo de Trabalho, quanto a Convenção coletiva de trabalho deverão obrigatoriamente respeitar as condições mínimas de trabalho, previstas na Constituição e nas Leis, sendo considerada nula qualquer cláusula que disponha de forma diversa.
Sentenças Normativas:
A sentença normativa, por sua vez, pode ser conceituada com uma decisão proferida pelos Tribunais Regionais do Trabalho, ou Tribunal Superior do Trabalho, quando for o caso, no julgamento de um dissídio coletivo.
Surge um dissídio coletivo, quando as partes envolvidas não conseguem chegar a um consenso e a conciliação torna-se inviável.
A sentença normativa é Lei entre as partes e em seu bojo, estabelece as normas e condições de trabalho para aquela categoria.
Também as sentenças normativas deverão obrigatoriamente respeitar as condições mínimas de trabalho, prevista na lei e seus efeitos abrangem toda a categoria econômica.
Regulamento de empresa:
Há certa divergência na doutrina quanto à possibilidade dos regulamentos das empresas figurarem como fonte do Direito do Trabalho.
Todavia, se partirmos do pressuposto que ao empregador é conferido o poder de produzir normas internas dentro de sua própria empresa, e ainda, que estas normas são de observância obrigatória entre os entre os empregados desta empresa, não há como negar que o regulamento da empresa representa fonte do Direito do Trabalho.
Na realidade, o regulamento da empresa adere ao contrato de trabalho dos empregados e entra em vigor com a aceitação dos seus empregados que pode acontecer de forma tácita.
Usos e costumes:
Os usos e costumes representam importante fonte do direito, surgem através de comportamentos, atos ou condutas praticados reiteradamente que com o passar do tempo passam a integrar o cotidiano das pessoas.
Vários direitos trabalhistas que atualmente são de observância obrigatória, surgiram através dos usos e costumes, como a gratificação natalina (13º salário), por exemplo.
Contrato de Trabalho:
Importante fonte do Direito do trabalho é o contrato de trabalho, sobretudo sob o aspecto regulamentador das relações entre patrão e empregado.
É que na realidade são as obrigações contidas nas cláusulas acertadas no contrato de trabalho que irão dar origem aos direitos e deveres do empregado e do empregador.
Jurisprudência:
Também, existe certa divergência jurídica, quanto ao fato da jurisprudência representar uma fonte do Direito.
Quando uma decisão judicial é proferida de forma reiterada, pode-se considerar que foi formada uma jurisprudência naquele sentido, ou seja, jurisprudência, nada mais é que uma reunião de várias decisões judiciais, acerca determinada matéria.
Uma jurisprudência se cristaliza, ou seja, se pacifica, quando determinada matéria é julgada sempre no mesmo sentido.
Para os que entendem que a jurisprudência não representa uma fonte do Direito do Trabalho, a justificativa se refere ao fato de que sua observância não é obrigatória.
É que na realidade a jurisprudência não obriga os magistrados, que são livres para decidir conforme seu convencimento e a interpretação dos ditames contidos na Lei.
Todavia, partindo do pressuposto que muitos direitos trabalhistas somente surgiram depois de reiteradas decisões judiciais os reconhecendo, entendemos que a jurisprudência é uma importante fonte do Direito, em se tratando de Direito Trabalho.
A doutrina:
Quando estudiosos do Direito publicam seus estudos, pesquisas ou suas interpretações jurídicas acerca de determinada ponto da Lei, isso quer dizer, que foi publicada uma doutrina acerca daquele tema.
Doutrina é a interpretação dada pelos operadores do Direito acerca de determinada questão jurídica.
Desta forma, não se engane, a doutrina, não se presta somente a interpretar a Lei, mas também a todas as outras questões relacionadas ao Direito, tais como sua origem, seus princípios, objetivos e sua evolução.
Existe certa divergência jurídica, quanto ao fato da doutrina representar uma fonte do Direito.
Todavia, para a maior parte dos autores, a doutrina constitui uma fonte do Direito, inclusive porque, é constantemente utilizada quando da realização dos julgamentos pelos Tribunais.
Exercícios:
1) Fontes formais são aqueles acontecimentos responsáveis pelo nascimento da regra jurídica, ou seja, é o fato social, econômico ou político que inspira o legislador.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Fontes materiais são aqueles acontecimentos responsáveis pelo nascimento da regra jurídica, ou seja, é o fato social, econômico ou político que inspira o legislador.
2) Fontes materiais são, em linguajar bem simples, as leis propriamente ditas; mas não tão somente as leis positivadas pelo legislador, pois representam tudo que dá forma ao direito.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Fontes formais são, em linguajar bem simples, as leis propriamente ditas; mas não tão somente as leis positivadas pelo legislador, pois representam tudo que dá forma ao direito.
3) A primeira Constituição a trazer em seu bojo, Direitos Trabalhistas foi a Constituição de 1967, assim, a partir deste momento, todas as outras continuaram a versas sobre este ramo do Direito.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
A primeira Constituição a trazer em seu bojo, Direitos Trabalhistas foi a Constituição de 1934, assim, a partir deste momento, todas as outras continuaram a versas sobre este ramo do Direito.
4) A União detém competência privativa para legislar sobre Direito do Trabalho.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
Em se tratando de Direito do Trabalho somente a União tem competência para legislar.
5) A diferença de uma Consolidação para um Código, é que a primeira representa uma reunião de leis novas e o código de Leis já existentes.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
A diferença de uma Consolidação para um Código, é que a primeira representa uma reunião de leis já existentes e o código é uma Lei nova.
6) Uma fonte especialíssima do Direito do Trabalho são as Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, vez que em nenhum outro ramo do direito pode-se encontrar um instituto análogo.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeiro
Realmente, em nenhum outro ramo do direito encontramos o instituto das Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, sendo esta uma fonte especialíssima do Direito do Trabalho.
7) Conforme estabelece a própria Constituição Federal, tanto o Acordo, quanto a Convenção coletiva de trabalho são institutos jurídicos autônomos, não havendo assim, qualquer subordinação às leis.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Acordos e Convenções coletivas de trabalho deverão obrigatoriamente respeitar as condições mínimas de trabalho, previstas na Constituição e nas Leis, sendo considerada nula qualquer cláusula que disponha de forma diversa.
8) A sentença normativa pode ser conceituada com uma decisão proferida pelos juízes de Direito no julgamento de um dissídio coletivo.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
A sentença normativa pode ser conceituada com uma decisão proferida pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou Tribunal Superior do Trabalho, quando for o caso, no julgamento de um dissídio coletivo.
9) Tendo em vista que os usos e costumes não apresentam qualquer caráter coercitivo para o seu cumprimento, não como caracterizá-los como fonte do Direito do Trabalho.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Os usos e costumes representam importante fonte do direito; surgem através de comportamentos, atos ou condutas praticados reiteradamente que com o passar do tempo passam a integrar o cotidiano das pessoas.
Os princípios do direito do trabalho:
Desde os primórdios, o homem sempre se preocupou em explicar de que forma as coisas surgiram.
A palavra princípio geralmente nos dá a idéia de começo, início.
Todavia, dependendo do contexto em que se encontra inserida pode englobar uma enorme gama de significados diferentes.
Na realidade não há como negar que se analisarmos todos os significados possíveis, iremos verificar que todo, de uma forma ou outra, terão relação direta com as palavras início ou origem.
No estudo do Direito não há como ser diferente.
Todas as Leis e normas jurídicas existentes no país observaram, ou melhor, observam algumas "premissas" ao serem criadas, ou seja, todas as Leis tiveram como base ou justificativa determinado princípio.
Mas antes, deve-se entender primeiro o que realmente a palavra princípio significa para o direito.
Uma das definições mais aceita pela doutrina é a do Prof. CRETELLA JR.:
"Princípio é uma proposição que se coloca na base da ciência, informando-a."
A definição dada pelo Prof. Miguel Reale também se mostra bem oportuna:
"...princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis"
É notório que os princípios representam a base fundamental e filosófica de todo ordenamento jurídico, tal como um alicerce, funcionam como que um modelo direcionador, do qual se irradia todas as normas jurídicas.
Inclusive, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, já a muito, ressaltava a importância dos princípios
" Princípio - já averbamos alhures - é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É do conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo".
As funções:
Modernamente, a doutrina tem delegado aos princípios as mais variadas funções dentro do ordenamento jurídico.
Dentre várias, devem ser ressaltadas as funções interpretativa, supletiva e normativa própria.
1- Função interpretativa: é aquela no qual o princípio objetiva a compreensão do próprio direito.
2 - Função supletiva do direito ou função normativa supletiva: deve-se aos casos em que os princípios são aplicados em casos concretos quando da falta de uma norma específica.
No direito brasileiro, a função supletiva encontra-se expressamente prevista no artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 4º da Lei de introdução do Código Civil e no artigo 126 do Código de Processo Civil.
3- Função normativa própria: modernamente a nova doutrina tem apresentado um novo papel para os princípios, trata-se do desempenho de uma efetiva função normativa própria, ou seja, o princípio funciona tal como se fosse norma jurídica propriamente dita, sendo inclusive reconhecido seu poder de regular determinada situação.
A elevação dos princípios a este patamar deve-se, sobretudo, a sua dimensão fundamental, criadora e justificadora de toda a ordem jurídica existente, representando quase que um alicerce de todas as regras jurídicas existentes, não podendo assim, serem, relegados ao acaso.
Na realidade, com este novo entendimento, tornou-se imprescindível o estudo e o conhecimento tanto dos princípios gerais do direito, quanto dos princípios específicos do direito do trabalho, pois em muitos casos estes terão a força de uma Lei.
A autonomia dos princípios do direito do trabalho
Até pouco tempo atrás, a autonomia dos princípios do Direito do Trabalho foi muito questionada no meio jurídico e até negada por algumas pessoas.
Mas, com o crescimento e a evolução deste ramo do direito, atualmente, esta questão encontra poucos opositores, sendo desnecessário qualquer aprofundamento quanto a esta matéria.
Os Princípios do Direito do Trabalho:
Como já fora anteriormente explicitado, o Direito do Trabalho possui, devido ao caráter especial de suas atividades, princípios próprios que deverão orientar todo o trabalho jurisdicional realizado pelo poder judiciário, sempre obedecendo ao ideal de justiça social que este ramo do Direito tem como primeiro fundamento.
Não se deve esquecer que a parte hipossuficiente é o trabalhador, e que o Direito do Trabalho, em quase a totalidade dos casos, deverá elaborar normas que tendam a protegê-lo, pois é notório que este representa a parte mais fraca , sendo então, moralmente correto que sejam criados princípios que tenham como objetivo garantir meios de se sustentar uma igualdade pelos menos próxima da verdade real.
Deve-se atentar ainda que na maioria dos casos, os dissídios trabalhistas representam pretensões de eminente natureza alimentícia, sendo por isto, também imperioso que o resultado destes litígios seja dado da forma mais célere possível.
Com base na linha de raciocínio supracitada, citamos o que, para a doutrina, é um dos princípios mais importantes de todo o Direito do Trabalho: o princípio da proteção do trabalhador.
O princípio da proteção ao trabalhador:
Na realidade pode-se dizer que o princípio da proteção do trabalhador pode ser desmembrado em três princípios distintos:
a) a regra "in dubio, pro operário": consiste, basicamente, na previsão legal da ocorrência de alguma dúvida, a solução deverá se pautar pela escolha de uma regra mais favorável ao trabalhador, ou seja, trata-se da possibilidade do juiz dentre as várias interpretações possíveis de uma norma, escolher a mais favorável ao trabalhador.
b) a regra da norma mais favorável: se houver mais de uma norma aplicável à um caso concreto sempre a opção deverá relacionar-se àquela norma que seja a mais benéfica ao trabalhador.
Ressalte-se que aqui não interessam questões relativas á hierarquia de normas, ou em relação ao tempo em que foram publicadas, pois caso estiverem ainda em vigência, sempre deverá ser aplicada à norma mais favorável ao trabalhador.
c) a regra da condição mais benéfica, que determina que a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca terá o poder de diminuir os direitos adquiridos pelo trabalhador.
A bem da verdade, estas duas últimas regras apresentam apenas variações, latu sensu, da regra numero um, "in dubio, pro operário", que representa uma síntese bem estruturada do princípio da proteção do trabalhador.
Outros princípios do direito do trabalho:
Na realidade, o princípio da proteção ao trabalhador, representa o princípio mais importante de todo o direito do trabalho, uma vez que a maioria dos outros, de uma forma ou outra, representam variações deste.
Contudo, importa registrar alguns outros princípios citados pelos estudiosos do direito:
a) princípio primazia da realidade: é certo que a Lei sempre determina a forma que determinado ato deverá ser realizado, por exemplo, o contrato de trabalho deve ser registrado na CTPS do trabalhador.
Todavia, devido a notória hipossuficiência do trabalhador frente ao empregador, muitas vezes a forma prescrita em Lei pode ser simplificada ou mesmo desconsiderada, devendo a decisão do juiz se pautar sempre pela verdade real e não a verdade meramente comprovada em documentos.
E que na realidade pode ocorrer a possibilidade do trabalhador ser obrigado pelo empregador a assinar recibos falsos, ou mesmo recibos que não representam a realidade, como pedido de demissão, pagamento de férias fictícios ou cartões de ponto que não representam a verdadeira jornada do trabalhador.
Assim, para o Direito do trabalho, os documentos apresentados são dotados de uma presunção de veracidade relativa, pois admitem provas em contrário.
Inclusive, não se trata somente de análise dos documentos, mas, na realidade, o princípio da primazia da realidade vale para todas as formas de prova possíveis no direito do trabalho, vez que são privilegiados os fatos e a realidade, ao invés da forma estabelecida em lei.
b) princípio da continuação da relação de emprego: estabelece que o contrato de trabalho do empregado, salvo se pactuado de forma diversa, terá validade por prazo indeterminado, perdurando no tempo.
Assim, mesmo que ocorra alteração na direção da empresa ou mudança de empregador, tem-se que o contrato de trabalho do empregado permanece inalterado.
c) princípio da irrenunciabilidade dos direitos: estabelece este princípio que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis, devendo qualquer ato desta espécie ser considerado nulo.
Assim, se determinado empregado ao assinar o contrato de trabalho for obrigado a renunciar o direito ao recebimento do 13º salário, estabelece a Lei que esta ato não terá qualquer validade.
Todavia, deve-se ter em mente que a vedação legal é a renúncia do direito enquanto empregado da empresa e não, sua transação legal perante a Justiça do Trabalho, vez que nesta hipótese não haverá o vício ensejador da nulidade do ato, pois o trabalhador perante o Juiz do trabalho não será obrigado a esta conduta.
Exercícios:
1) Infelizmente, tendo em vista o processo legislativo brasileiro, todas as normas jurídicas existentes no país são criadas pela idéia dos deputados, não havendo assim, necessidade de se guardar qualquer relação com os princípios jurídicos do Direito.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Todas as Leis e normas jurídicas existentes no país observaram, ou melhor, observam algumas "premissas" ao serem criadas, ou seja, todas as Leis tiveram como base ou justificativa, determinado princípio.
2) A nova doutrina tem considerado que o princípio funciona tem o poder de funcionar tal como se fosse norma jurídica propriamente dita.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
A nova doutrina tem apresentado um novo papel para os princípios, trata-se do desempenho de uma efetiva função normativa própria, ou seja, o princípio funciona tal como se fosse norma jurídica propriamente dita, sendo inclusive reconhecido seu poder de regular determinada situação.
3) Infelizmente, nos dias atuais, a autonomia dos princípios do Direito do Trabalho ainda não foi reconhecida pelos operadores do Direito.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Com o crescimento e a evolução do Direito do Trabalho, atualmente, a questão da autonomia dos princípios do Direito do Trabalho encontra poucos opositores, sendo, na realidade, inquestionável.
4) A regra "in dubio, pro operário": consiste, basicamente, na previsão legal da ocorrência de alguma dúvida, a solução deverá se pautar pela escolha de uma regra mais favorável ao empregador, ou seja, trata-se da possibilidade do juiz dentre as várias interpretações possíveis de uma norma, escolher a mais favorável àquele que sofre os risco do empreendimento comercial.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
A regra "in dubio, pro operário", consiste, basicamente, na previsão legal da ocorrência de alguma dúvida, a solução deverá se pautar pela escolha de uma regra mais favorável ao trabalhador, ou seja, trata-se da possibilidade do juiz dentre as várias interpretações possíveis de uma norma, escolher a mais favorável ao trabalhador.
5) A regra da norma mais favorável estabelece que se houver mais de uma norma aplicável a um caso concreto, sempre a opção deverá relacionar-se àquela norma que seja a mais benéfica ao empregador que dirige o negócio e assume os risco da atividade comercial.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
A regra da norma mais favorável estabelece que se houver mais de uma norma aplicável a um caso concreto, a opção deverá relacionar-se àquela norma que seja a mais benéfica ao trabalhador.
6) O trabalhador tem que ficar muito atento aos recibos que assina, pois estes gozam de presunção absoluta de veracidade e não admitem prova em contrário.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Para o Direito do trabalho, os documentos apresentados são dotados de uma presunção de veracidade relativa, pois admitem provas em contrário.
7) O princípio da continuação da relação de emprego: estabelece que o contrato de trabalho do empregado, salvo se pactuado de forma diversa, terá validade por prazo indeterminado, perdurando no tempo.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
Nosso ordenamento jurídico adotou o princípio da continuação da relação de emprego como princípio balizador dos contratos de trabalho, assim, salvo se pactuado de forma diversa, presume-se que o trabalhador foi contratado por prazo indeterminado.
As férias na CLT - Primeira Parte:
Aspectos históricos:
Segundo o mestre Arnaldo Sussekind, a primeira lei a dispor sobre as férias foi promulgada na Inglaterra, em 1872 e, dispunha especificamente sobre as férias dos operários das indústrias.
Entretanto, somente em 1919, na Áustria, é que foi promulgada a primeira lei que estendeu o direito às férias a todos os trabalhadores assalariados.
Na realidade, é a partir do término da Primeira Guerra Mundial que os países efetivamente começaram passaram a legislar sobre as férias.
No Brasil, as férias foram concedidas pela primeira vez em 1889, pelo prazo de 15 dias, por força do Aviso Ministerial do Ministério da Agricultura, Comercio e Obras Públicas.
Em 1890, estas férias foram estendidas aos operários diaristas e aos ferroviários da Estrada de ferro Central do Brasil.
Entretanto, somente em 1925, por força da lei 4582/25, é que as férias foram estendidas aos empregados em geral.
A convenção nº 52 da OIT de 1936 foi ratificada pelo Brasil em 1938 e a com o advento da CLT, em 1943, o direito às férias foi estendido a todos os trabalhadores.
Em 1999, o Brasil ratificou a Convenção 132 da OIT, por força do Decreto 3.197/99 se instituído uma grande celeuma jurídica na doutrina e jurisprudência pátria.
É que parte da doutrina começou a se questionar acerca de uma possível revogação ou derrogação das normas da CLT por força da Convenção 132 da OIT. Entretanto, considerando-o sua complexidade, efeitos e importância, entendemos que será de maior valia se tratarmos desta questão mais adiante.
Base legal:
Trata-se de um direito que está previsto no artigo 7º, inciso XVII da Constituição Federal e minuciosamente regulamentado, nos artigos 129 a 145 da CLT.
Também encontra regulação expressa na Convenção 132 da OIT aprovada por força do Decreto 3.197/99 que, conforme já mencionado, acarretou diversos efeitos na legislação infraconstitucional.
Analisando a redação do inciso XVII do artigo 7º de nossa Constituição Federal é possível notar três princípios estruturais, sob os quais se fundamenta o direito às férias, princípio da fruição, princípio da anualidade e princípio da sobrerremuneração. (Amauri Mascaro, p. 799)
Art. 7º...
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Princípio da fruição: obrigação de não fazer, consubstanciada na obrigação de não trabalhar durante este período, não podendo fazer-se substituir por seu pagamento em dinheiro.
Este período deve ser destinado ao descanso e lazer do empregado, bem como, na recomposição de suas forças e energias.
É justamente por este motivo que a lei proíbe que o empregado em seu período de férias, preste seus serviços a outro empregador, salvo, é claro as exceções previstas na Lei.
Princípio da anualidade: periodicidade com o que este direito deve ser usufruído pelo empregado. Como se pode notar, o decurso de um ano é o período exigido para a aquisição deste direito que, neste caso, pode ser concedido, pelo empregador, no decurso do ano seguinte a sua aquisição.
Princípio da sobrerremuneração: garantia de um acréscimo legal sobre a sua remuneração normal. Neste caso, o acréscimo na remuneração se justifica, sobretudo, pelo fato de que durante este período, os gastos do empregado são elevados, tendo em vista o desempenho de atividades relacionadas ao seu de descanso e lazer.
Conceito:
Segundo Maurício Godinho Delgado, as férias correspondem ao:
"lapso temporal remunerado, de frequência anual, constituído de diversos dias sequenciais, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias e de sua inserção familiar, comunitária e política" ( DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 7ª ed., Editora LTR, pág. 952.)
Gotttschalk define as férias como:
...
"o direito do empregado de interromper o trabalho por iniciativa do empregado, durante um período variável em cada ano, sem perda da remuneração, cumpridas certas condições de tempo no ano anterior, afim de atender aos deveres de restauração orgânica e de vida social" (Férias anuais remuneradas, São Paulo, Max Limonad, 1956)
A Ilustríssima Professora e Desembargadora do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região, a Dra. Alice Monteiro de Barros assim se posiciona:
...
"As férias constituem-se um direito do empregado de abster-se de trabalhar durante um determinado número de dias consecutivos por ano, sem prejuízo da remuneração e após cumpridas certas exigências, entre elas a assiduidade. (Barros, Alice Monteiro de, Curso de direito do trabalho, 6ª Ed. - São Paulo: Ltr, 2010, p.81/82)
Natureza jurídica:
Antigamente a doutrina considerava a férias como um "prêmio" conferido ao trabalhador em recompensa a sua lealdade.
Entretanto, atualmente, para a doutrina, as férias apresentam uma natureza dupla.
Para o empregado, em primeiro lugar, as férias constituem-se em um direito, qual seja, no direito de exigir o cumprimento das obrigações devidas pelo empregador, como a liberação de prestar o trabalho e o pagamento do salário, acrescido do terço constitucional. Em segundo lugar, as férias também se constituem em um dever, qual seja no dever de não trabalhar durante este período.
Também para o empregador as férias apresentam esta duplicidade.
Ou seja, o empregador detém a obrigação de consentir no afastamento do empregado, bem como, na obrigação de pagar-lhe o salário equivalente, acrescido do terço constitucional.
O período aquisitivo:
Conforme já ressaltado, em observância ao princípio da anualidade, o decurso de um ano é o período exigido para a aquisição do direito às férias pelo empregado. Ou seja, somente após o decurso de 12 meses de contrato de trabalho é que o empregado adquire o direito às férias.
Este período é denominado de período aquisitivo.
Desta forma, se o empregado ingressa na empresa em janeiro de 2012, somente em janeiro de 2013 é que o empregado adquirirá o direito às férias, compreendendo o período aquisitivo de janeiro de 2012 a janeiro de 2013.
Duração das férias
Salvo as exceções previstas na Lei, a todo trabalhador é assegurado um período de férias anuais remuneradas, geralmente, de trinta dias.
É importante ressaltar que a lei proíbe que o empregador realize o desconto direto das faltas no período das férias do empregado.
CLT
Artigo 130..
§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.
Todavia, ainda nos termos do artigo 130 da CLT, é fixada uma proporcionalidade em relação a estas faltas, estabelecendo que o período de férias apresente durações diferenciadas, calculadas conforme o número de faltas injustificadas do empregado durante o ano.
Basicamente, a regra estabelecida no artigo 130 da CLT pode ser resumida da seguinte forma:
Dias de férias Faltas injustificadas:
30 dias corridos Até 05 dias
24 dias corridos De 06 a 14 dias
18 dias corridos De 15 a 23 dias
12 dias corridos De 24 a 32 dias
Desta forma, se o empregado, durante o período aquisitivo, tiver 08 faltas injustificadas, por exemplo, a Lei determina que este empregado terá 24 dias corridos de férias.
No mesmo sentido, se o empregado faltar 29 dias injustificadamente, durante seu período aquisitivo, ou seja, os doze meses de férias, a Lei determina que este empregado terá somente 12 dias corridos de férias.
Entretanto, se o empregado tiver mais de 32 faltas injustificadas, durante seu período aquisitivo, este perderá o direito às férias.
Os trabalhadores em regime de tempo parcial:
Os trabalhadores em regime de tempo parcial não têm direito aos trinta dias completos de férias, mas a CLT em seu artigo 130-A fixa uma proporcionalidade, tendo como parâmetro o tempo de duração do trabalho:
Basicamente, a regra prevista no artigo 130-A da CLT pode ser resumida da seguinte forma:
Dias de férias Faltas injustificadas
18 dias corridos Trabalho semanal - superior a 22 horas até 25 horas
16 dias corridos Trabalho semanal - superior a 20 horas até 22 horas
14 dias corridos Trabalho semanal - superior a 15 horas até 20 horas
12 dias corridos Trabalho semanal - superior a 10 horas até 15 horas
10 dias corridos Trabalho semanal - igual ou inferior a 05 horas
Importante diferenciação aos trabalhadores normais está no tratamento dado aos trabalhadores em regime de tempo parcial no que concerne às faltas injustificadas durante seu período aquisitivo.
Para os trabalhadores em regime de tempo parcial, não é fixada uma proporcionalidade, mas tão somente delimitado uma quantidade específica de faltas, no qual será reduzido o período de férias pela metade.
Assim os empregados em regime de tempo parcial que tiverem durante o período aquisitivo de férias mais de sete faltas injustificadas, terão seus períodos de férias reduzidos pela metade.
CLT
Artigo 130 A-...
Parágrafo único - O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.
As faltas justificadas:
É importante ressaltar que a lei não só delimita as hipóteses pelas quais os empregados terão reduzidas as suas férias, bem como, também trata das hipóteses que os empregados poderão faltar ao serviço, sem que com isso lhe seja descontada ou computada esta falta.
São as chamadas faltas justificadas, que atualmente, encontram-se, regulamentadas no artigo 131 da CLT.
Em apertado resumo, pode-se dizer que não serão consideradas faltas ao serviço, a ausência do empregado nas seguintes hipóteses:
a) durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto;
b) por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com duração inferior a 06 meses.
c) justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;
d) durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido;
e) nos dias em que não tenha havido serviço, com percepção de salários e por período inferior a 30 dias.
Havendo a paralisação por período igual ou superior a 30 dias, esta substitui as férias, inclusive, sendo devido o pagamento do adicional de 1/3.
f) até 02 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica;
g) até 03 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;
h) por 01 (um) dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana; (Inciso incluído pelo Decreto-Lei n.º 229, de 28-02-67, DOU 28-02-67)
Obs.: O parágrafo 1º do Art. 10 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal dispõe ser de 05 (cinco) dias o prazo da licença-paternidade, até que seja disciplina o disposto no inciso XIX do Art. 7º da Constituição Federal.
i) por 1 (um) dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
j) até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;
k) no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra c do art. 65 da Lei n.º 4.375, de 17 de agosto de 1964;
l) nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.
m) pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.
n) pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.
A perda do direito de férias
Da mesma forma que limita o período de férias e estabelece hipóteses em que as faltas não poderão ser consideradas para o calculo deste período, a CLT também, estabelece algumas hipóteses em que o empregado perderá o direito ao gozo de férias anuais remuneradas.
Trata-se dos casos elencados no artigo 133 da CLT.
É importante ressaltar que nestes casos, os empregados perdem direito a gozarem as suas férias somente em relação a aquele período aquisitivo.
Desta forma, assim que cessada a condição impeditiva, inicia-se novamente a contagem do período aquisitivo.
Em apertado resumo, pode-se dizer que não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:
a) deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída;
b) permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;
c) deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa;
d) tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 06 (seis) meses, embora descontínuos.
Referências Bibliográficas:
1. DELGADO, Maurício Godinho in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., São Paulo: LTr, 2009.
2. BARROS, Alice Monteiro de, in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., ver e ampl. São Paulo: LTr, 2010.
3. MARTINS, Sérgio Pinto, in Direito do Trabalho. - 20ª ed. São Paulo, Atlas, 2004.
4. NASCIMENTO, Amauri Mascaro, in Curso de Direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. - 26ª. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011.
Exercícios:
1) O decurso de um ano é o período exigido para a aquisição do direito às férias pelo empregado.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
em observância ao princípio da anualidade, o decurso de um ano é o período exigido para a aquisição do direito às férias pelo empregado. Ou seja, somente após o decurso de 12 meses de contrato de trabalho é que o empregado adquire o direito às férias.
2) Se o empregado faltar 29 dias injustificadamente, durante seu período aquisitivo, este empregado terá somente 12 dias corridos de férias.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
Se o empregado faltar 29 dias injustificadamente, durante seu período aquisitivo, ou seja, os doze meses de férias, a Lei determina que este empregado terá somente 12 dias corridos de férias.
3) Os empregados em regime de tempo parcial que tiverem durante o período aquisitivo de férias mais de sete faltas injustificadas, perdem o direito às férias.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Assim os empregados em regime de tempo parcial que tiverem durante o período aquisitivo de férias mais de sete faltas injustificadas, terão seus períodos de férias reduzidos pela metade.
4) Pode-se dizer que não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 60 (sessenta) dias.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: FalsaPode-se dizer que não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias.
Férias na CLT - Segunda Parte:
Do período concessivo:
Apenas recapitulado, em observância ao princípio da anualidade, o decurso de um ano é o período exigido para a aquisição do direito às férias pelo empregado.
Ou seja, somente após o decurso de 12 meses de prestação de serviços é que o empregado adquire o direito às férias.
Este período é denominado de período aquisitivo.
Desta forma, transcorrido o período de doze meses de serviços, o empregado adquire o direito às férias.
Encerrado o período aquisitivo, inicia-se a contagem de um novo período, o período concessivo.
O período concessivo é prazo delimitado por lei, no qual o empregador deverá conceder as férias ao empregado. Note-se que não se trata de uma faculdade, mas sim, de uma exigência legal, que se descumprida, poderá ensejar em diversas penalidades, tais como, o pagamento deste período em dobro.
O período concessivo inicia-se logo após o término do período aquisitivo e também tem a duração de doze meses.
Desta forma, é correto o entendimento popular de que o empregador deverá conceder as férias ao empregado no prazo máximo de doze meses, contados após o término do período aquisitivo.
Entretanto, também por expressa disposição legal, a decisão acerca do melhor momento em que serão concedidas as férias ao empregado pertence ao empregador.
Assim, desde que respeitado o período concessivo, o momento para a concessão das férias é prerrogativa do empregador. Ou seja, é ao empregador a quem cabe à escolha do dia que se iniciará as férias do empregado.
Existem duas exceções a esta regra:
a) empregado estudante, menor de 18 anos, tem direito que a férias coincidam com o seu período de férias escolares.
Note-se que neste caso, a exigência é conjunta, ou seja, não basta apenas que o empregado seja menor ou que seja estudante, é necessário à existência conjunta das duas condições.
b) os membros da mesma família que trabalham na mesma empresa tem o direito de gozarem as férias no mesmo período desde que não resulte prejuízo para a empresa.
Neste caso, como se pode notar, também existem condicionantes: os membros da mesma família devem trabalhar na mesma empresa, deverão desejar gozar suas férias no mesmo período e, esta decisão não poderá resultar em prejuízo para o serviço.
Deve-se registrar, todavia, que nos dias atuais, a maioria das empresas tem possibilitado que os próprios empregados escolham qual o melhor momento para gozarem de suas férias.
Entretanto, não se engane!
A prerrogativa continua a ser do empregador e a hipótese supramencionada trata-se de uma faculdade que pode ser exercida ou não.
Ainda acerca desta questão, embora se trate de prerrogativa do empregador, cumpre destacar que o dia de início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal.
Trata-se de disposição constante no Precedente Normativo nº 100 do TST.
PN-100 FÉRIAS. INÍCIO DO PERÍODO DE GOZO (positivo)
O início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal.
A forma de concessão das férias:
O ordenamento jurídico quando instituiu o direito de férias aos empregados, estabeleceu que a princípio, as férias deveriam ser concedidas de uma só vez, somente admitindo-se exceções caso excepcionais.
Contudo, também para este caso, a grande maioria das empresas tem assegurado aos empregados o direito ao parcelamento das mesmas.
E, desta forma, os empregados têm estabelecido as mais diversas formas de parcelamento possíveis, dividindo o período de férias em 15 e 15; ou 12 e 18 ou mesmo; 14 e 16 dias.
Todavia, é importante ressaltar que as férias somente poderão ser parceladas por duas vezes, sendo vedada à concessão de um período inferior a 10 dias.
Trata-se de imposição legal estabelecida pelo artigo 134 da CLT.
CLT
Artigo 134...
§ 1º - Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 02 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.
Exceção a esta regra, diz respeito aos empregados menores de dezoito e aos maiores de 50 anos que, neste caso, deverão gozar do período de férias sempre de uma só vez.
Trata-se de exigência estabelecida no parágrafo 2º do artigo 134 da CLT.
Artigo 134...
§ 2º - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinquenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)
A comunicação das férias:
Exige-se que a decisão do empregador acerca do dia de inicio das férias do empregado, será participada ao interessado, por e escrito e com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o empregado dará recibo de recebimento.
Trata-se de exigência estabelecida no artigo 135 da CLT:
Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo. (Redação dada pela Lei nº 7.414, de 9.12.1985)
Neste caso, cumpre destacar que uma vez comunicado ao empregado o período do gozo de férias individuais ou coletivas, o empregador somente poderá cancelar ou modificar o início previsto se ocorrer necessidade imperiosa e, ainda assim, mediante o ressarcimento, ao empregado, dos prejuízos financeiros por este comprovados. (Precedente Normativo nº 116 do TST)
Da base de cálculo:
O empregado durante o seu período de férias deverá ser pago de acordo com a sua remuneração na época da concessão. (art. 142, CLT)
Então partindo do pressuposto que na época de concessão das férias, um empregado perceba a remuneração de R$900,00, este irá receber o valor de R$1.200,00.
Ou seja, a conta é simples = REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO + 1/3
Entretanto, em se tratando de férias indenizadas, após a extinção do contrato, o cálculo apresentará como base a remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, e for o caso, na da extinção do contrato. (súmula 07, TST)
Todavia, para os empregados que recebem seus salários calculados por hora, por tarefa ou por porcentagem, a CLT para fins de apuração do quantum, estabelece regras especiais, conforme preconiza o artigo 142 da CLT.
Em apertado resumo, pode-se concluir o seguinte:
a) Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias.
b) Quando o salário for pago por tarefa tomar-se-á por base a media da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias.
Neste caso, a remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão. (súmula 149/TST)
c) Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias.
Neste caso, o valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias. (OJ. SDI1-118/TST)
d) A parte do salário paga em utilidades será computada de acordo com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social.
Importa registrar que os adicionais por trabalho extraordinário, trabalho noturno, insalubre ou perigoso entram no calculo da remuneração de férias, conforme imposição estabelecida no parágrafo 5º do artigo 142 da CLT.
Se no momento das férias, entretanto, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.
Em se tratando da majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, tem entendido o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho que este não repercute no cálculo das férias, sob pena de caracterização de "bis in idem". (OJ-SDI1-394/TST)
A gratificação semestral também não repercute no cálculo das férias. (sumula 253/TST)
Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas. (OJ-SDI1-195/TST)
Do abono de férias:
É facultado ao empregado, mediante requerimento ao empregador, com a antecedência de no mínimo 15 dias antes do período de concessão, solicitar a conversão de 1/3 de seu período de férias em abono pecuniário, calculado com base na remuneração que lhe seria devida no dia da concessão. (art. 143 da CLT)
O pagamento da remuneração relativo às férias e também do seu respectivo abono deverá ser pago em até dois dias antes do início do respectivo período. (art. 145 da CLT)
Em se tratando da hipótese de haver abono de férias instituído por instrumento normativo e o terço constitucional, tem entendido o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho que por apresentarem a mesma natureza jurídica, destinação e finalidade, constitui-se "bis in idem" exigir o seu pagamento simultâneo.
Trata-se de disposição contida na OJ-SDI1T-50:
OJ-SDI1T-50 FÉRIAS. ABONO INSTITUÍDO POR INSTRUMENTO NORMATIVO E TERÇO CONSTITUCIONAL. SIMULTANEIDADE INVIÁVEL. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 231 da SBDI-1, DJ 20.04.2005) O abono de férias decorrente de instrumento normativo e o abono de 1/3 (um terço) previsto no art. 7º, XVII, da CF/1988 têm idêntica natureza jurídica, destinação e finalidade, constituindo-se "bis in idem" seu pagamento simultâneo, sendo legítimo o direito do empregador de obter compensação de valores porventura pagos. (ex-OJ nº 231 da SBDI-1 - inserida em 20.06.01)
O pagamento das férias em dobro
Vencendo o prazo de doze meses para a concessão do período de férias, o empregador será obrigado a pagá-la em dobro. Ou seja, vencido o prazo concessivo, o empregador fica obrigado ao pagamento de forma dobrada. (art. 137 da CLT)
Então, considerando que o empregado ingressou na empresa em janeiro de 2010, este somente adquiriu o direito às férias em janeiro de 2011 (período aquisitivo). Desta forma, deverá o empregador conceder as férias ao empregado até janeiro de 2012. (período concessivo).
Ultrapassada a data de janeiro de 2012 (período concessivo), incide na dobra prevista no artigo 137 da CLT, pelo que, o empregador fica obrigado ao pagamento de forma dobrada.
Inclusive, neste caso, pode o empregado pleitear sua concessão perante a Justiça do Trabalho, no qual, mediante sentença, será fixada por sentença, será fixada a época para do gozo das mesmas, mediante a cominação de multa de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja cumprida. (art. 137,§§ 1º e 2º da CLT)
Deve-se ressaltar, entretanto, que a análise, bem como, a incidência da dobra prevista no artigo 137 da CLT, refere-se aos dias gozados fora do período concessivo.
Ou seja, ainda considerando o exemplo anterior, imagine-se que o empregador concedeu as férias para o empregado no período do dia 10 de janeiro de 2012 ao dia 10 de fevereiro de 2012. Como se pode notar, a violação do período concessivo se restringiu ao período de 10 dias.
Neste caso, conforme estabelece a súmula 81 do Eg. TST, a dobra irá incidir sobre os 10 dias de fevereiro gozados após o período concessivo.
Então surge o primeiro questionamento...
Tudo bem... A dobra se refere aos dias...
Mas ao calcularmos o valor, o terço constitucional deve ser pago de forma simples ou dobrada?
Neste caso, ainda não há uniformidade na doutrina. Entretanto, parece-me que a melhor corrente é aquela que entende que a dobra também incide sobre o terço constitucional.
Neste sentido, pede-se vênia para transcrição de ementa de julgado da 6ª Turma do TST, no qual relatoria coube ao Ministro Mauricio Godinho Delgado:
RECURSO DE REVISTA. 1. FÉRIAS VENCIDAS. DOBRA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL. A ordem jurídica determina que seja dobrado o valor monetário correspondente às férias, sendo o terço parte componente desse valor (art. 7º, XVII, CF/88). Portanto, onde se falar em dobra de férias, quer-se dizer: salário correspondente ao respectivo período, acrescido de um terço, e, em seguida, multiplicado por dois. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. (...)
( RR - 6500-17.2008.5.12.0043 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 31/08/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: 09/09/2011)
E... se o empregador possibilita o gozo das férias dentro do período concessivo, mas não procede ao pagamento das férias no prazo previsto no artigo 145 da CLT?
Neste caso, incidirá a dobra?
Sim.
Conforme posicionamento dominante no âmbito do Tribunal Superior do trabalho, consubstanciado na OJ-SDI1-386, é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, ainda que gozadas na época própria, se o empregador tiver descumprido o prazo previsto no art. 145 do CLT.
Veja a súmula:
OJ-SDI1-386 FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.
Da extinção do contrato de trabalho
Encerrado o contrato de trabalho, independentemente da causa de sua rescisão, será assegurado ao empregado o direito a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, de acordo com o período de férias já adquirido. (art. 146 da CLT)
Então em se tratando das férias vencidas, ou seja, no qual o período aquisitivo já esteja completo, independentemente da forma de sua rescisão, é assegurando seu o pagamento.
Neste caso, a incidência da dobra irá levar em conta o decurso ou não do período concessivo.
Imagine a seguinte situação:
Um empregado que ingressou na empresa no ano de jan/2009 e nunca gozou de suas férias, teve seu contrato de trabalho encerrado em jan/12, em quais períodos irá incidir a dobra?
Então pensemos...
Férias nunca gozadas.
Prestação de serviço: jan/09 a jan/12.
Períodos aquisitivos: jan/09 a jan/10, jan/10 a jan/11, jan/11 a jan/12.
Períodos concessivos: jan/10 a jan/11, jan/11 a jan/12, jan/12 a jan/13.
Data de extinção do contrato: jan/12
Férias simples: jan/11 a jan/12
Férias dobradas: jan/09 a jan/10, jan/10 a jan/11
Na hipótese de não completado o período aquisitivo relativo àquele ano, o empregado, desde que não demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto, calculado na proporção de 1/12 por mês de serviço ou fração superior a 14 dias. (Parágrafo único do art. 146 da CLT)
O empregado demitido por justa causa perde o direito ao recebimento das férias proporcionais. (Súmula 171/TST)
Já o empregado que tem reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor das férias proporcionais. (Súmula 14/TST)
E o empregado que ainda não completou um ano de serviço, período aquisitivo, mas que pediu demissão...
Este empregado tem direito ao recebimento das férias proporcionais?
Sim.
Nos termos da súmula 261 do Eg. TST, o empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.
Da prescrição:
O início da prescrição para reclamar do direito de férias ou do pagamento da respectiva remuneração é contado tomando-se como base o termino do período concessivo, ou seja, vencido os doze meses subsequente ao período aquisitivo, ou quando for o caso, do término do contrato de trabalho.
CLT
Art. 149 - A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho.
Bibliografia:
1. DELGADO, Maurício Godinho, in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., São Paulo: LTr, 2009.
2. BARROS, Alice Monteiro de, in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., ver e ampl. São Paulo: LTr, 2010.
3. MARTINS, Sérgio Pinto, in Direito do Trabalho. - 20ª ed. São Paulo, Atlas, 2004.
4. NASCIMENTO, Amauri Mascaro, in Curso de Direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. - 26ª. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011.
Exercícios:
1) O empregado que tem reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), perde o direito ao recebimento das férias proporcionais.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
O empregado que tem reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor das férias proporcionais. (Súmula 14/TST)
2) Em se tratando da hipótese de haver abono de férias instituído por instrumento normativo e o terço constitucional, tem entendido o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho que por apresentarem a mesma natureza jurídica, destinação e finalidade, constitui-se "bis in idem" exigir o seu pagamento simultâneo.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
Em se tratando da hipótese de haver abono de férias instituído por instrumento normativo e o terço constitucional, tem entendido o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho que por apresentarem a mesma natureza jurídica, destinação e finalidade, constitui-se "bis in idem" exigir o seu pagamento simultâneo. (OJ-SDI1T-50)
3) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, repercute no cálculo das férias.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Tem entendido o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, que este não repercute no cálculo das férias, sob pena de caracterização de "bis in idem". (OJ-SDI1-394/TST)
4) A gratificação semestral repercute no cálculo das férias.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
A gratificação semestral também não repercute no cálculo das férias. (sumula 253/TST)
5) Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas. (OJ-SDI1-195/TST)
Férias na CLT - Terceira Parte:
Convenção 132 da OIT:
Conforme ressaltado na parte 01 de nosso curso temático, o Brasil ratificou a Convenção 132 da OIT - Organização Internacional do Trabalho por meio do Decreto 3.197/99 criando uma grande divergência jurídica acerca desta questão.
Na realidade, sugiram duas correntes específicas: a primeira sustenta que a Convenção 132 da OIT, tendo em vista seu aspecto supralegal, havia substituído às normas infraconstitucionais internas.
A segunda sustenta a coexistência das duas normas, aplicando-se caso a caso, a disposição mais favorável.
Neste caso, inicialmente importa considerar que a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil ostentam natureza supralegal. (hierarquicamente superiores às leis ordinárias)
Veja os precedentes do STF:
HABEAS CORPUS - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA SÚMULA 619/STF - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA -CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL. - Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da Súmula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano (HC 96772 / SP - SÃO PAULO Relator Ministro CELSO DE MELLO, publicado no DJU de 21/8/2009).
EMENTA: HABEAS CORPUS. SALVO-CONDUTO. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. DÍVIDA DE CARÁTER NÃO ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do "responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia" (inciso LXVII do art. 5º da CF/88). Precedentes: HCs 87.585 e 92.566, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 2. A norma que se extrai do inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de San José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil - Decreto 678 de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do artigo 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto de San José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional -- à falta do rito exigido pelo § 3º do art. 5º --, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. No caso, o paciente corre o risco de ver contra si expedido mandado prisional por se encontrar na situação de infiel depositário judicial. 5. Ordem concedida (HC 94013/ SP - SÃO PAULO, Relator Ministro CARLOS BRITTO, publicado no DJU de 13/3/2009).
Neste sentido, conforme posicionamento do Colendo STF, tais normas internacionais, de natureza supralegal, se sobrepõem às normas consagradas em leis ordinárias que disponham de maneira diversa.
Neste caso, a princípio, considerando a notória supralegalidade da Convenção 132 da OIT, uma primeira interpretação possível da matéria poderia estabelecer que a aludida convenção houvesse revogado tacitamente todos os artigos da CLT que estivesse em conflito com suas disposições.
Ocorre que conforme muito bem observado pelo Professor Amauri Mascaro do Nascimento, a própria Constituição da OIT, em seu artigo 19, 8, declara:
"em caso algum a adoção, pela Conferência de uma convenção ou recomendação, ou ratificação, por um Estado Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados, condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação. (Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho - 26. ed.- São Paulo: Saraiva, 2011. p.802)
Como se pode notar tal disposição objetiva evitar que a norma internacional possa prejudicar o empregado, eventualmente mais beneficiado pela norma local.
Embora adotando outros fundamentos, o ilustre professor Arnaldo Sussekind, analisando a questão, também defende a adoção da norma mais favorável ao trabalhador.
Veja o posicionamento do ilustre professor:
"quando a norma jurídica nacional, anterior ou posterior à ratificação da Convenção, adota o mesmo regime do diploma internacional, mas confere maiores vantagens aos trabalhadores a que se destina, aplicável será, sem dúvida, a regra do § 8º do art. 19 da Constituição da OIT, que se esteia no fato de constituírem as convenções e recomendações normas mínimas de caráter internacional".(Instituições de Direito do Trabalho, 18ª ed. Atualizada, São Paulo: Ed. LTr, 1999. V 2, p. 1.510)
Desta forma, seja por disposição expressa na Constituição da OIT, seja pelo fundamento de que as Convenções ou recomendações apenas instituem os parâmetros mínimos de observância obrigatória, o fato é que a segunda corrente que defende a coexistência das duas normas ganhou bastante força e a adoção majoritária na doutrina.
Entretanto, cabe ainda outro questionamento...
A análise acerca da norma mais favorável ira considerar as duas normas como um todo (Teoria do Conglobamento) ou proceder à análise pormenorizada de cada artigo e matéria tratada (Teoria da Acumulação)?
Apenas relembrando:
Teoria do Conglobamento: são comparadas as duas normas legais sob o seu aspecto global, adotando-se a norma que for mais favorável ao trabalhador. Neste caso, prevalece a norma mais favorável.
Teoria da Acumulação: são comparadas as duas normas legais, comparando-se artigo por artigo, matéria por matéria, prevalecendo os artigos mais favoráveis ao trabalhador. Neste caso, prevalecem os artigos e matérias mais favoráveis.
Embora ainda estejamos distante de um entendimento pacífico também para esta questão, importa destacar que a doutrina tem se posicionado a favor da adoção da teoria da acumulação.
Ou seja, em caso de conflito entre a norma interna e a de âmbito internacional, tem sido adotado o entendimento de que a interpretação ser realizada é aquela que compara artigo por artigo, matéria por matéria, prevalecendo tão somente às matérias e normas mais benéficas ao trabalhador, independentemente de sua hierarquia.
Questões práticas:
Neste sentido, atualmente tem se observado acirradas discussões jurídicas acerca da aplicabilidade prática da Convenção 132 da OIT em face do direito de férias dos empregados.
Nas próximas páginas iremos tentar tecer alguns comentários acerca de alguns pontos que entendemos que merecem destaque.
Férias proporcionais X justa causa:
Um ponto de divergência que merece especial destaque refere-se à questão do deferimento ou não de férias proporcionais em caso da rescisão do contrato ter sido ocasionada por justa causa.
Inicialmente deve-se registrar que pela leitura do parágrafo único do artigo 146 da CLT, o empregado demitido por justa causa, não faz jus ao pagamento de férias proporcionais:
Veja o artigo:
Art. 146 - Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.
Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias".
Ocorre que o artigo 11 da Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho assegura o direto ao recebimento de férias proporcionais, independentemente da causa da cessação do contrato:
"Artigo 11
Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de serviço que pode ser exigido de acordo com o parágrafo 1 do Artigo 5 da presente Convenção deverá ter direito em caso de cessação da relação empregatícia, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente".
Desta forma, seguindo a linha de pensamento anteriormente delineada, estaria revogado o parágrafo único do art. 146 da CLT, porque em desarmonia com o disposto na Convenção 132 da OIT que assegura o direito à proporcionalidade da remuneração das férias independentemente do motivo da rescisão do contrato.
Ocorre que o posicionamento dominante quanto a esta questão, tem entendido que a Convenção nº 132 da OIT não versa especificamente sobre o pagamento de férias proporcionais a empregado despedido por justa causa.
Neste sentido, não estaria revogado o parágrafo único do art. 146 da CLT, pelo que, o empregado demitido por justa causa permanece sem direito ao recebimento de férias proporcionais.
Inclusive, neste sentido, permanece o entendimento do Colendo TST, consubstanciado em sua súmula 171:
SUM-171 FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO (republicada em razão de erro material no registro da referência legislativa), DJ 05.05.2004 Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51).
Duração das férias e Feriados:
A Convenção n.º 132 estabelece em seu artigo 6º, item 1, que os dias feriados oficiais ou costumeiros, não serão computados como parte do período mínimo de férias anuais remuneradas previsto no artigo 3º, item 3, da Convenção.
Artigo 6
1. - Os dias feriados oficiais ou costumeiros, quer se situem ou não dentro do período de férias anuais, não serão computados como parte do período de férias anuais remuneradas previsto no parágrafo 3 do Artigo 3 acima.
O artigo 3º, item 3, da Convenção estabelece que a duração mínima das férias anuais remuneradas será de três semanas.
Artigo 3
3. - A duração das férias não deverá em caso algum ser inferior a 3 (três) semanas de trabalho, por 1 (um) ano de serviço.
Já o artigo 130 da CLT estabelece que o empregado gozará de um período corrido de 30 (trinta) dias de férias a cada doze meses de trabalho.
Como se pode notar, a CLT institui um padrão normativo superior, ao prever que, em condições normais, o empregado tenha assegurado o gozo de 30 dias corridos de férias.
Mesmo porque, ainda que dentro do período de férias 30 (trinta) dias intercalem alguns feriados, será superado o padrão mínimo estabelecido na Convenção da OIT, ante a inexistência, no calendário nacional, de um período de trinta dias corridos em que intercalem mais de nove dias feriados.
Neste sentido, pede-se vênia para a transcrição de recente julgado proferido pelo colendo TST:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SINDICATO. CONVENÇÃO N.º 132 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. FÉRIAS. DESCONSIDERAÇÃO DOS FERIADOS. 1. A Convenção n.º 132 da Organização Internacional do Trabalho estabelece, em seus artigos 3º, item 3, e 6º, item 1, que o trabalhador terá direito a um período mínimo de três semanas de férias remuneradas anuais, excluindo os feriados que eventualmente vierem a ocorrer nesse período. 2. O artigo 130 da Consolidação das Leis do Trabalho, por sua vez, estabelece um padrão normativo superior, prevendo que, em condições normais, o empregado gozará de um período corrido de 30 (trinta) dias de férias a cada doze meses de trabalho. 3. Ainda que no período de férias de 30 (trinta) dias intercalem alguns feriados, será preservado o padrão mínimo estabelecido na Convenção da OIT, ante a inexistência, no calendário nacional, de um período de trinta dias corridos em que intercalem mais de nove dias feriados. 4. Aplica-se, assim, aos empregados do Banco, em face do princípio da norma mais favorável, as regras da Consolidação das Leis do Trabalho. 5. Precedentes desta Corte superior. 6. Recurso de revista não conhecido. (...) ( RR - 14800-29.2002.5.12.0026 , Relator Juiz Convocado: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 30/11/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 09/12/2011)
Como se pode notar, neste caso, prevalece o prazo de 30 (trinta) dias de férias corridos a cada doze meses de trabalho conforme estabelecido pela CLT.
Fracionamento das férias:
A Convenção n.º 132 estabelece em seu artigo 8º, item 8, que embora o fracionamento possa ser autorizado, uma das frações deverá corresponder a pelo menos duas semanas.
Artigo 8
1. - O fracionamento do período de férias anuais remuneradas pode ser autorizado pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país.
2. - Salvo estipulação em contrário contida em acordo que vincule o empregador e a pessoa empregada em questão, e desde que a duração do serviço desta pessoa lhe dê direito a tal período de férias, numa das frações do referido período deverá corresponder pelo menos a duas semanas de trabalho ininterruptos.
O parágrafo primeiro do artigo 134 da CLT estabelece que o prazo mínimo para o fracionamento das férias será de 10 dias.
Art. 134 ...
§ 1º - Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 (dois) períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)
Desta forma, considerando o padrão normativo mais benéfico ao trabalhador estabelecido pela Convenção 132 da OIT, estaria revogado o parágrafo primeiro do artigo 134.
Prerrogativa do empregador:
Conforme já explicitado na primeira parte deste curso temático, a decisão acerca do melhor momento em que serão concedidas as férias ao empregado pertence ao empregador.
Esta é a redação do artigo 136 da CLT:
Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)
Existiam apenas duas exceções a esta regra:
a) empregado estudante, menor de 18 anos, tem direito que a férias coincidam com o seu período de férias escolares.
b) os membros da mesma família que trabalham na mesma empresa tem o direito de gozarem as férias no mesmo período desde que não resulte prejuízo para a empresa.
Ocorre que a Convenção n.º 132 estabelece em seu artigo 10, itens 1 e 2, que embora a demarcação das férias continue sendo determinada pelo empregador, este agora deverá proceder prévia consulta à pessoa empregada interessada em questão ou seus representantes e, para fins de fixação do período, levar em conta as necessidades do trabalho e as possibilidades de repouso e diversão ao alcance da pessoa empregada.
Exceção diz respeito à fixação da mesma por regulamento, acordo coletivo, sentença arbitral ou qualquer outra maneira conforme a prática nacional.
Veja o artigo:
Artigo 10
1. - A ocasião em que as férias serão gozadas será determinada pelo empregador, após consulta à pessoa empregada interessada em questão ou seus representantes, a menos que seja fixada por regulamento, acordo coletivo, sentença arbitral ou qualquer outra maneira conforme a prática nacional.
2. - Para fixar a ocasião do período de gozo das férias serão levadas em conta as necessidades do trabalho e as possibilidades de repouso e diversão ao alcance da pessoa empregada.
Desta forma, considerando o padrão normativo mais benéfico ao trabalhador estabelecido pela Convenção 132 da OIT, estaria revogado parcialmente o disposto no artigo 136 da CLT.
Conclusões:
Como se pode notar, o fato é que ainda estamos bem distante de um entendimento pacífico acerca desta questão, pelo que, entendemos que somente após o decurso de um prazo razoável e acirradas discussões jurídicas acerca da matéria, inclusive com a eventual manifestação do Supremo Tribunal Federal é obteremos êxito na solução das controvérsias.
Bibliografia:
1. DELGADO, Maurício Godinho, in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., São Paulo: LTr, 2009.
2. BARROS, Alice Monteiro de, in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., ver e ampl. São Paulo: LTr, 2010.
3. MARTINS, Sérgio Pinto, in Direito do Trabalho. - 20ª ed. São Paulo, Atlas, 2004.
4. NASCIMENTO, Amauri Mascaro, in Curso de Direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. - 26ª. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011.
Exercícios:
1) A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil ostentam natureza supralegal. (hierarquicamente superiores às leis ordinárias)
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil ostentam natureza supralegal. (hierarquicamente superiores às leis ordinárias) ((HC 96772 / SP - SÃO PAULO Relator Ministro CELSO DE MELLO, publicado no DJU de 21/8/2009) e (HC 94013/ SP - SÃO PAULO, Relator Ministro CARLOS BRITTO, publicado no DJU de 13/3/2009).
2) O posicionamento dominante no âmbito do TST estabelece que restou revogado o parágrafo único do art. 146 da CLT, porque em desarmonia com o disposto na Convenção 132 da OIT que assegura o direito à proporcionalidade da remuneração das férias independentemente do motivo da rescisão do contrato.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Ocorre que o posicionamento dominante quanto a esta questão, tem entendido que a Convenção nº 132 da OIT não versa especificamente sobre o pagamento de férias proporcionais a empregado despedido por justa causa.
Neste sentido, não estaria revogado o parágrafo único do art. 146 da CLT, pelo que, o empregado demitido por justa causa permanece sem direito ao recebimento de férias proporcionais.
3) O artigo 3º da Convenção 132 da OIT revogou o disposto no artigo 130 da CLT, no que concerne ao prazo de 30 dias corridas para o gozo das férias.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
O artigo 130 da Consolidação das Leis do Trabalho, estabelece um padrão normativo superior, prevendo que, em condições normais, o empregado gozará de um período corrido de 30 (trinta) dias de férias a cada doze meses de trabalho, pelo que, prevalece frente a convenção 132 da OIT.
Férias na CLT - Quarta Parte:
Súmulas:
Férias Indenizadas. Base de cálculo. Remuneração do empregado na época da reclamação ou da extinção do contrato.
SUM-7 FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato.
Histórico:
Redação original - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969
Nº 7 A indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado à época da reclamação ou, se for o caso, à da extinção do contrato.
Professor. Dispensa sem justa causa durante as férias escolares. Direito aos salários.
SUM-10 PROFESSOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
É assegurado aos professores o pagamento dos salários no período de férias escolares. Se despedido sem justa causa ao terminar o ano letivo ou no curso dessas férias, faz jus aos referidos salários.
Histórico:
Redação original - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969
Nº 10 É assegurado aos professores o pagamento dos salários no período de férias escolares. Se despedido sem justa causa, ao terminar o ano letivo ou no curso dessas férias, faz jus aos referidos salários.
Férias Proporcionais. Rescisão contratual. Culpa recíproca.
SUM-14 CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
Histórico:
Redação original - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969
Nº 14 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado não fará jus ao aviso prévio, às férias proporcionais e à gratificação natalina do ano respectivo.
Acidente do trabalho. Faltas. Duração de férias.
SUM-46 ACIDENTE DE TRABALHO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
As faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratificação natalina.
Histórico:
Redação original - RA 41/1973, DJ 14.06.1973
Dias gozados após o período legal de concessão. Remuneração em dobro.
SUM-81 FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro.
Histórico:
Redação original - RA 69/1978, DJ 26.09.1978
Nº 81 Os dias de férias, gozados após o período legal de concessão, deverão ser remunerados em dobro.
Faltas justificadas por lei. Descontos. Não incidência.
SUM-89 FALTA AO SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Se as faltas já são justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias.
Histórico:
Redação original - RA 69/1978, DJ 26.09.1978
Tarefeiro. Férias. Base de cálculo.
SUM-149 TAREFEIRO. FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão (ex-Prejulgado nº 22).
Histórico:
Redação original - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982
Nº 149 A remuneração das férias do tarefeiro deve ser a base média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão (ex-Prejulgado nº 22).
Férias Proporcionais. Extinção do contrato de trabalho.
SUM-171 FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO (republicada em razão de erro material no registro da referência legislativa), DJ 05.05.2004
Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51).
Histórico:
Republicada em razão de erro material no registro da referência legislativa - DJ 27.04.2004
Nº 171 Férias proporcionais. Contrato de trabalho.
Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 142 da CLT).
Súmula alterada - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Nº 171 Férias proporcionais. Contrato de trabalho. Extinção
Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 142, parágrafo único, combinado com o art. 132, da CLT).
Redação original - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982
Nº 171 Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho, com mais de um ano, sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de doze meses (art. 142, parágrafo único, combinado com o art. 132 da CLT)
Gratificação semestral. Repercussão. Férias
SUM-253 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina.
Histórico:
Redação original - Res. 1/1986, DJ 23, 27 e 28.05.1986
Nº 253 Gratificação semestral. Repercussão nas férias, aviso prévio e horas extras
A gratificação semestral não repercute nos cálculos das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados.
Férias Proporcionais. Rescisão contratual por iniciativa do empregado. Contrato vigente há menos de 01 ano.
SUM-261 FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.
Histórico:
Redação original - Res. 9/1986, DJ 31.10.1986, 03 e 04.11.1986 - Republicada com correção DJ 06, 07 e 10.11.1986
Nº 261 Férias proporcionais - Pedido de demissão - Contrato vigente há menos ano.
O empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar doze meses de serviço, não tem direito a férias proporcionais.
Terço constitucional. Incidência. Férias integrais ou proporcionais, usufruídas ou não, na vigência da CF/1988.
SUM-328 FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7º, XVII.
Histórico:
Redação original - Res. 20/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994
Nº 328 Férias - Terço constitucional.
O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da Constituição da República de 1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto em seu art. 7º, inciso XVII.
Orientações Jurisprudenciais:
Abono de férias instituído por instrumento normativo e terço constitucional. Idêntica natureza jurídica. Simultaneidade.
OJ-SDI1T-50 FÉRIAS. ABONO INSTITUÍDO POR INSTRUMENTO NORMATIVO E TERÇO CONSTITUCIONAL. SIMULTANEIDADE INVIÁVEL. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 231 da SBDI-1, DJ 20.04.2005)
O abono de férias decorrente de instrumento normativo e o abono de 1/3 (um terço) previsto no art. 7º, XVII, da CF/1988 têm idêntica natureza jurídica, destinação e finalidade, constituindo-se "bis in idem" seu pagamento simultâneo, sendo legítimo o direito do empregador de obter compensação de valores porventura pagos. (ex-OJ nº 231 da SBDI-1 - inserida em 20.06.01)
Repouso semanal remunerado. RSR. Integração das horas extras. Não repercussão no cálculo das férias.
OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".
Cálculo. Férias. Valor das comissões corrigido monetariamente.
OJ-SDI1-181 COMISSÕES. CORREÇÃO MONETÁRIA. CÁLCULO. Inserida em 08.11.00
O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13º salário e verbas rescisórias.
Férias Indenizadas. FGTS. Não incidência.
OJ-SDI1-195 FÉRIAS INDENIZADAS. FGTS. NÃO-INCIDÊNCIA. Inserida em 08.11.00 (inserido dispositivo, DJ 20.04.2005)
Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.
Férias. Gozo na época própria. Pagamento fora do prazo. Dobra devida.
OJ-SDI1-386 FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.
Precedentes normativos:
Início do período de gozo. Sábado,domingo ou feriado.
PN-100 FÉRIAS. INÍCIO DO PERÍODO DE GOZO (positivo)
O início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal.
Cancelamento ou adiantamento das férias
PN-116 FÉRIAS. CANCELAMENTO OU ADIANTAMENTO (positivo)
Comunicado ao empregado o período do gozo de férias individuais ou coletivas, o empregador somente poderá cancelar ou modificar o início previsto se ocorrer necessidade imperiosa e, ainda assim, mediante o ressarcimento, ao empregado, dos prejuízos financeiros por este comprovados.
Das férias coletivas:
O empregador, contudo, ao invés de conceder as férias individuais, poderá conceder aos seus empregados férias coletivas, tudo conforme melhor aprouver seu interesse.
A concessão destas férias poderá abranger toda a empresa, ou apenas determinados setores.
CLT
Art. 139 - Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa.
Decidindo-se, o empregador deverá comunicar ao órgão local do Ministério Público do Trabalho com antecedência de no mínimo 15 dias, quais os setores abrangidos pelas férias coletivas, estabelecendo as datas de início e fim das férias.
CLT
Art. 139...
§ 2º - Para os fins previstos neste Art., o empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida.
Devendo, também, em igual prazo, determinar a afixação de avisos nos locais de trabalho, comunicando ainda, ao sindicato da respectiva categoria profissional.
CLT
Art. 139...
§ 3º - Em igual prazo, o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho.
Importa ainda registrar que as férias coletivas poderão ser concedidas em dois períodos anuais, ficando limitado ao período mínimo de 10 dias.
CLT
Art. 139 ...
§ 1º - As férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos.
Para os empregados contratados a menos de doze meses, as férias coletivas concedidas serão gozadas sob a forma de férias proporcionais, iniciando-se a partir daí, a contagem de outro período aquisitivo.
CLT
Art. 140 - Os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo.
Referências Bibliográficas:
1. DELGADO, Maurício Godinho in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., São Paulo: LTr, 2009.
2. BARROS, Alice Monteiro de, in Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed., ver e ampl. São Paulo: LTr, 2010.
3. MARTINS, Sérgio Pinto, in Direito do Trabalho. - 20ª ed. São Paulo, Atlas, 2004.
4. NASCIMENTO, Amauri Mascaro, in Curso de Direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. - 26ª. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011.
5. Website:http://www.tst.gov.br/web/guest/livro-de-jurisprudencia
Exercícios:
1) A indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno será calculado com base no salário normativo devido ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
SUM-7 FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato.
2)Tendo sido reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor das férias proporcionais.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Verdadeira
SUM-14 CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
3) A gratificação semestral deve servir de base para o cálculo das férias do empregado, ainda que indenizados.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
SUM-253 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕES (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antigüidade e na gratificação natalina.
4) O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço perde o direito ao recebimento das férias proporcionais.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
SUM-261 FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.
5) Os empregados contratados a menos de doze meses, não poderão gozar de férias coletivas.
De acordo com o tópico estudado, a afirmativa acima é: Falsa
Para os empregados contratados a menos de doze meses, as férias coletivas concedidas serão gozadas sob a forma de férias proporcionais, iniciando-se a partir daí, a contagem de outro período aquisitivo.
